4.3.2 Het orgaan ‘rechterlijke macht’

Welke gerechten (zouden moeten) behoren tot de rechterlijke macht? Deze vraag is van belang omdat de grondwettelijke waarborgen van onafhankelijkheid alleen gelden voor leden van de rechterlijke macht. Volgens artikel 116, eerste lid, Gw wijst de wet de gerechten aan die behoren tot de rechterlijke macht. Op grond van artikel 2 van de Wet RO zijn dat de rechtbanken, gerechtshoven en Hoge Raad. Uit de grondwetsgeschiedenis blijkt dat de staatscommissie van Advies inzake de Grondwet en de Kieswet (staatscommissie-Cals-Donner) en de regering van mening verschilden over de wenselijke omvang van de rechterlijke macht, juist in verband met de rechterlijke onafhankelijkheid.

De regering meende dat het begrip ‘rechterlijke macht’ niet beperkt moest blijven tot die rechterlijke instanties die men traditioneel tot de rechterlijke macht rekent. Het zou volgens haar elk rechterlijk orgaan dat duurzaam met rechtspraak is belast moeten kunnen betreffen, nu er in de Nederlandse samenleving zo veel andere rechterlijke organen dan de traditionele rechterlijke macht met een omvangrijke en gewichtige rechtsprekende taak zijn belast.1 In die omschrijving omvat het begrip niet alleen de ‘gewone’ rechterlijke macht (bestaande uit de destijds in artikel 1 RO (oud) genoemde kantongerechten, rechtbanken, hoven en Hoge Raad), maar kan het volgens de regering ook op administratieve en militaire gerechten betrekking hebben (curs. PvdE). Laatstgenoemde gerechten hebben beide een ontwikkeling laten zien, die dat rechtvaardigt. Administratieve rechtspraak is sterk in omvang en betekenis toegenomen en algemeen vond men destijds dat de militaire gerechten geïntegreerd moesten worden in de gewone rechterlijke macht. Enkel in bijzondere omstandigheden diende buiten dat kader nog militaire rechtspraak mogelijk te zijn.2 Het lijken kordate woorden van de regering om de rechterlijke macht uit te breiden, maar schijn bedriegt. Zij laat in haar voorstel, dat is overgenomen door de grondwetgever, de beslissing over aan de wetgever. Deze moet aanwijzen welke gerechten tot de rechterlijke macht behoren. Gelet op artikel 116, eerste lid, Gw zijn andere rechterlijke organen dan die welke traditioneel tot de rechterlijke macht behoren niet van aanwijzing tot de rechterlijke macht uitgesloten. De wetgever behoudt echter vrijheid bij de aanwijzing van administratieve gerechten tot gerechten van de rechterlijke macht vanwege artikel 112, tweede lid, Gw. Die bepaling stelt immers dat de wet de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan kan opdragen aan gerechten die al dan niet behoren tot de rechterlijke macht. De wettelijke aanwijzing van een administratiefrechtelijk gerecht tot gerecht van de rechterlijke macht heeft volgens de regering tot (gewenst) gevolg, ‘dat de voorschriften, die onze voorstellen omtrent de rechterlijke macht geven, op die gerechten van toepassing zijn. In het bijzonder wijzen wij hierbij op de voorschriften over de onafhankelijke rechtspositie van de leden van de rechterlijke macht die met rechtspraak zijn belast.’3 Kortom, de regering streefde er expliciet naar om meer gerechten onder de rechterlijke macht te brengen en daarmee te voorzien van rechtspositionele onafhankelijkheidswaarborgen, maar de uiteindelijke beslissing heeft de grondwetgever aan de wetgever overgelaten. Het is de vraag waarom niet is gekozen voor aanwijzing van de gerechten die behoren tot de rechterlijke macht in de Grondwet zelf. Wellicht is dat een gevolg van het gekozen algemene uitgangspunt dat de Grondwet geen onnodige hinderpaal mag vormen voor ontwikkelingen op het terrein van de rechtspraak:

Volgens de regering moet de wetgever in de geest van het grondwettelijk voorstel in beginsel een administratief gerecht als behorend tot de rechterlijke macht aanwijzen.5 Er kunnen echter bijzondere redenen zijn om daartoe niet over te gaan. De regering noemt als voorbeelden een orgaan dat slechts voor beperkte duur een rechterlijke functie uitoefent, of een orgaan als de Kiesraad, dat overwegend andere dan rechterlijke taken heeft. Ook in het slechts incidenteel (ad hoc) vervullen van een rechterlijke functie ziet de regering een bijzondere reden tot afwijking.6 Doorslaggevend criterium lijkt in dit alles te zijn of het rechterlijk orgaan duurzaam en overwegend met rechtspraak is belast.

De staatscommissie-Cals-Donner had er bezwaar tegen dat de toepasselijkheid van de grondwettelijke onafhankelijkheidswaarborgen, in het bijzonder de benoeming voor het leven, voor administratieve rechters afhankelijk zou worden gemaakt van een nader ingrijpen van de wetgever, te weten incorporatie van die administratieve rechter in de rechterlijke macht.7 In haar voorstel zouden administratieve rechters niet tot de rechterlijke macht gaan behoren, maar daarmee rechtspositioneel gezien wel op één lijn worden gesteld. Artikel 89, vierde lid, van het grondwetsontwerp verklaarde de grondwettelijke waarborgen van onafhankelijkheid voor de rechterlijke macht van overeenkomstige toepassing op administratieve rechters en militaire strafrechters, behoudens wettelijke uitzonderingen.8 De regering, die in de memorie van toelichting ingaat op dit standpunt van de staatscommissie,9 bezigt een omgekeerde redenering. Zij benadrukt herhaaldelijk dat het uitgangspunt is dat de wetgever de administratieve rechters in het algemeen onder de rechterlijke macht zal brengen. De onafhankelijkheidswaarborgen zullen in beginsel dus op hen van toepassing zijn. De staatscommissie en de grondwetgever hadden weliswaar hetzelfde doel voor ogen, maar zij kozen een andere weg om de onafhankelijkheid van administratieve rechters te verzekeren. Nu wij weten dat deze integratie van administratieve gerechten in de rechterlijke macht ruim vijfentwintig jaar later nog steeds niet volledig is gerealiseerd, lijkt er achteraf bezien meer te zitten in het voorstel van de staatscommissie. Want dat de wetgever voor administratieve gerechten gebruik zou hebben gemaakt van zijn uitzonderingsbevoegdheid – indien het voorstel van de staatscommissie zou zijn gevolgd – lijkt niet waarschijnlijk, nu voor de hoogste administratieve gerechten in ieder geval wel een wettelijke waarborg van onafhankelijkheid bestaat en bestuursrechtspraak in eerste instantie inmiddels is ondergebracht bij de rechterlijke macht. Ook al is de rechtspositionele onafhankelijkheid van administratieve rechters wel wettelijk geregeld, men kan zich afvragen of een voor de burgers zo belangrijke tak van rechtspraak als de administratieve rechtspraak het niet verdient met grondwettelijke waarborgen omringd te worden.