4.3.3 De functie ‘rechterlijke macht’

De functionele betekenis van de term rechterlijke macht kan worden uitgelegd aan de hand van de voorlopers van artikel 116, eerste lid, Gw. Het voorschrift dat de rechterlijke macht alleen wordt uitgeoefend door rechters welke bij of ingevolge de (Grond)wet zijn ingesteld, stond in alle Nederlandse constituties van vóór 1983.1 Van 1814 tot 1848 sprak deze grondwetsbepaling over ‘rechtbanken’ die de rechterlijke macht uitoefenen, later wordt dit gewijzigd in ‘rechters’. Met deze redactionele wijziging wilde men voorkomen dat deze bepaling zodanig eng werd geïnterpreteerd dat daaronder slechts rechterlijke colleges zouden vallen en niet de alleensprekende kantonrechters, wat zeker niet de bedoeling was.2 De woorden ‘bij of ingevolge de Grondwet’ wilden niet zeggen dat de Grondwet zelf bepaalde welke personen of organen tot de rechterlijke macht behoren, maar enkel dat zij tenminste door de wet moesten worden aangewezen.3

Het verband van deze bepaling met de rechterlijke onafhankelijkheid is op het eerste oog misschien onduidelijk, maar blijkt uit de – overigens qua onderwerp nogal uiteenlopende – toelichtingen hierop van staatsrechtgeleerden.4 Zo bracht Thorbecke het voorschrift in verband met het algemene onderscheid tussen bestuur en rechtspraak (administratie en justitie), Kranenburg onder meer met het al dan niet kunnen instellen van ad hoc gerechten, Buijs en Heemskerk voornamelijk met de (on)mogelijkheid van juryrechtspraak en lazen Heemskerk en Tellegen hierin blijkens de handelingen der Nederlandse Juristen Vereniging van 1883 ook een delegatieverbod. Meer in het bijzonder schreef Tellegen dat de grondwetscommissie van 1813 een element in de Grondwet bracht, te weten deze bepaling over de rechterlijke macht, wat werd gemist in de Schets van Hogendorp:5

Tellegen was dus van mening dat de bepaling dat de rechterlijke macht alleen mocht worden uitgeoefend door rechtbanken bij of ten gevolge van de Grondwet ingesteld, met het oog op de rechterlijke onafhankelijkheid is opgenomen in de Grondwet. Zij legde de wetgever, die als gevolg van het codificatieartikel gehouden was een algemeen wetboek over de rechtspleging en inrichting der rechterlijke macht te creëren, aan banden. Dat deze bepaling vroeger wel in verband werd gebracht met de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht blijkt ook uit de tweede zin van deze bepaling in de Staatsregelingen van 1805 en 1806:

De hierboven niet gecursiveerde zinnen zijn de meest duidelijke verwijzing naar functionele onafhankelijkheid van de rechter die de Nederlandse constitutie ooit heeft gekend. In de Grondwet van 1814 is deze toevoeging echter al niet meer te vinden. De vraag rijst waarom die zin is komen te vervallen. Was het een bewuste politieke keuze, of niet? Er zijn helaas geen commentaren op de Grondwet die daar op ingaan, ook niet de Aanteekening van Thorbecke op de Grondwet van 1815, die wel verwijst naar de betreffende staatsregelingen. Wellicht is het schrappen ervan verklaarbaar als politieke tegenreactie op de revolutionaire gedachten die in de periode 1795-1813 onder invloed van Frankrijk en het gedachtegoed van Montesquieu leefden en wilde men in 1814 als het ware delen van het ancien régime in ere herstellen.7 Dat blijkt onder meer uit het gegeven dat Willem I destijds heeft aangegeven invloed te willen krijgen op de benoeming van de eerste leden van de Hoge Raad.8

Thorbeckes toelichting bij deze grondwetsbepaling behelst in feite een uiteenzetting over de aard (en omvang) van de functie rechtspraak.9 Zijn conclusie is dat de aard van de rechterlijke functie het noodzakelijk maakt de uitoefening ervan vast te leggen bij wet, alsook deze te scheiden van andere staatsfuncties, met name van de uitvoerende macht. De rechterlijke functie is in zijn ogen beperkt tot het gebied van de burgerlijke rechter en de strafrechter. Zijn betoog toont aan dat de rechterlijke macht, gezien de aard van die functie, onafhankelijk van de uitvoerende macht moet worden uitgeoefend. Allereerst benadrukt Thorbecke dat de inrichting van ambten, bij de andere takken van uitvoerende macht in de regel aan de Koning overgelaten, ten aanzien van de rechterlijke macht aan de wet behoort.10 De rechterlijke macht onderscheidt zich van alle overige takken van bestuur zowel door de bijzondere natuur van de aan haar onderworpen zaken als ten aanzien van de regel van de beslissing en de toepassing. De rechterlijke macht bestaat in de uitvoering der wetten en de daarin verzekerde rechten. Bij wet toegekende rechten wijken zelfs niet voor een nieuwe wet, noch hangen ze in het algemeen af van openbaar recht of belang. Het oordeel over de toepasselijkheid van de wettelijke regel wordt aan de overtuiging van de rechter overgelaten. Het beleid van de andere handelingen van bestuur is steeds buigzaam door hoger gebod. Richtsnoer voor het bestuur is de publieke zaak, waaraan het bijzondere geval wordt onderworpen. De rechter voert de wet daarentegen uit zonder aanzien van de publieke zaak en kan door geen enkele overheid worden geregeerd.11 Het gegeven dat de rechter niet door de uitvoerende macht kan worden gestuurd, is een duidelijke verwijzing naar de rechterlijke onafhankelijkheid. Volgens Thorbecke kan een rechterlijke autoriteit daarom net zomin over ‘zaken van regering’ spreken (hij verwerpt hiermee administratieve rechtspraak), als een ‘autoriteit van regering’ dat over rechtszaken kan (de rechterlijke macht is onafhankelijk). Daarom is de burgerlijke rechter exclusief bevoegd in twistgedingen over eigendom, schuldvordering of burgerlijke rechten (toenmalig artikel 165 Gw 1815 en huidig artikel 112 lid 1 Gw). Vanwege die bijzondere eigenschappen van de rechterlijke macht schijnt het hem volkomen gegrond, dat men de kring van haar uitoefening, beschreven en verdeeld bij de wet, gesloten, en de rechterlijke functievervulling van ander staatsgezag of regeerbedrijf losgemaakt heeft.12

Ook in de tweede druk van Aantekening op de Grondwet legt Thorbecke een verband tussen deze grondwetsbepaling (art. 164 Gw 1840) en rechterlijke onafhankelijkheid, al gebruikt hij daarvoor andere woorden. Allereerst merkt hij op dat het beginsel van deze bepaling reeds in artikel 161 Gw 1840, over regeling van de samenstelling van de rechterlijke macht door de wet, ligt besloten. De rechterlijke macht kan dus alleen door de rechtbanken bij die wet ingesteld worden uitgeoefend. Rechterschap bestaat in iedere tak van bestuur, waar over een geschil van bevoegdheid, of over een feit naar een rechtsregel, moet worden geoordeeld. Maar de Grondwet doelt niet op de rechterlijke werkzaamheid in die hele omvang. Zij verstaat, zoals uit andere grondwetsbepalingen blijkt, onder rechterlijke macht slechts het gebied van de burgerlijke en de strafrechter. De aard van wetten verzet zich tegen vermenging van haar uitvoering met het beleid van de andere delen van uitvoerende macht. Uitoefening van laatstgenoemde blijft, op grond van het publiek belang, ieder ogenblik buigzaam door wettig gebod; in de regel steeds van het hoofd van die macht afhankelijk. Doch de burgerlijke en strafrechter heeft in elk geding te spreken naar een recht, wat voor dit geding door geen overheid meer kan worden veranderd, en dat hij binnen de grenzen van zijn bevoegdheid zelfstandig (onafhankelijk) toepast. Elk rechterschap daarbuiten is een verrichting van politisch bestuur. Maar de uitvoering, die aan eerder genoemde rechters is toevertrouwd, is in wezen geen politiek, en er dus ook formeel van gescheiden. Het opdragen van die bevoegdheid aan vaste rechtbanken moet de ‘zuivere en ongestoorde bediening van justitie’ voor alle gevallen waarborgen.13

De grondwetsgeschiedenis en doctrine leggen een duidelijk verband tussen het functionele begrip rechterlijke macht en de onafhankelijkheid van de rechter. Hierin werd gelezen dat de rechter in de uitoefening van zijn functie onafhankelijk is/moet zijn van de uitvoerende macht.