5.3.3.3 De (mede)beleidsbepaler en indirecte doorbraak

In het voorgaande bleek dat moeders intensieve bemoeienis met het beleid van haar dochter een belangrijke voorwaarde vormt om een indirecte doorbraak te bewerkstelligen. Tegelijkertijd noopt deze bemoeienis ook tot het aannemen van bepaalde veronderstellingen voor wat betreft de noodzaak en mogelijkheid voor de moeder om de belangen van de crediteuren van haar dochter te ontzien. De intensieve bemoeienis impliceert een bepaalde mate van inzicht van de moeder in het reilen en zeilen bij haar dochter. Dat inzicht kan mijns inziens niet reeds worden aangenomen op grond van het bestaan van een concernleidingsplicht. De uit haar inzicht voortvloeiende informatiepositie leidt ertoe dat de wetenschap van benadeling van de schuldeisers van haar dochter aanwezig wordt geacht. Op de moeder rust daardoor een zorgplicht om de belangen van vorenbedoelde schuldeisers te ontzien; zij mag de benadeling niet in de hand werken noch toestaan. Het bestaan van een zorgplicht impliceert dat de moeder ook een mogelijkheid heeft om deze belangen te ontzien en bovendien dat zij in de gegeven omstandigheden daartoe is gehouden. In de intensieve bemoeienis is die mogelijkheid eveneens verdisconteerd. Er ligt een bepaalde mate van zeggenschap in besloten die ook moet worden aangewend, teneinde aan de zorgplicht te kunnen voldoen. Laat zij na om haar zeggenschap – uit welke hoofde dan ook – te gebruiken om de door haar inzicht voorzienbare benadeling van schuldeisers af te wenden of te compenseren, dan handelt zij jegens die schuldeisers onrechtmatig.

Dergelijke veronderstellingen spelen in geval van aansprakelijkheid van de moeder als (mede)beleidsbepaler geen relevante rol van betekenis. Haar intensieve bemoeienis vormt daarentegen wel een factor die van belang is voor de vraag of de moeder als zodanig kan worden aangemerkt, zij het dat deze bemoeienis niet op één lijn kan worden gesteld met de betekenis van het begrip ‘(mede) beleidsbepalen’ in de zin van de wet. Integendeel, de intensieve bemoeienis die voor indirecte doorbraak van belang is, wordt mijns inziens gekleurd door de vorenbedoelde veronderstellingen die daaruit voortvloeien. Relevant is, met andere woorden, dat de moeder dóór haar intensieve bemoeienis een bepaalde mate van inzicht en zeggenschap heeft binnen haar dochter. De beantwoording van de vraag of zij zich intensief met het beleid van de dochter heeft bemoeid, spitst zich dan ook vooral toe op die omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de moeder een dergelijk inzicht en zeggenschap heeft verkregen. De vraag hoe zij zich met het beleid van de dochter heeft bemoeid, is van ondergeschikt belang ten opzichte van de vraag óf zij zich intensief met het beleid heeft bemoeid. Een bevestigende beantwoording van die laatste vraag verlangt van de moeder dat zij actief gaat optreden. Anders is het wanneer de intensieve bemoeienis wordt aangegrepen om de moeder als (mede)beleidsbepaler in de zin van de wet te kwalificeren. Niet haar inzicht noch haar zeggenschap zijn dan van meet af aan1 relevant. De moeder moet zich hebben bemoeid met het besturen van de dochter in die zin dat zij het beleid heeft bepaald of heeft mede bepaald. Zij treedt reeds actief op, namelijk feitelijk als bestuurder.2 Een al dan niet bewust stilzitten, maakt haar geen (mede)beleidsbepaler. Haar bemoeienis hoeft overigens niet intensief te zijn geweest, terwijl zelfs beslissende invloed op het beleid niet zonder meer leidt tot de kwalificatie van de moeder als (mede)beleidsbepaler. In de zin van de wet beperkt (mede)beleidsbepaling zich tot het handelen als ware men bestuurder. Uitsluitend wanneer de moeder het beleid van haar dochter heeft bepaald op een wijze zoals bestuurders dat plegen te doen, loopt zij een risico op aansprakelijkheid. Dat risico verwezenlijkt zich pas wanneer sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling, die een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Moeders eventuele wetenschap van benadeling is daarvoor niet vereist.3 Ook de mate van inzicht en zeggenschap spelen in beginsel geen rol van betekenis. De moeder wordt met de formele bestuurders gelijkgesteld en wordt dientengevolge geacht in dezelfde informatiepositie te verkeren en mogelijkheden te hebben om maatregelen te treffen.

Dit laatste doet, mede gelet op de vrijwel gelijkluidende disculpatiemogelijkheden in de verschillende aansprakelijkheidsbepalingen, de vraag rijzen op welke wijze de moeder maatregelen moet treffen teneinde zich te kunnen disculperen. Bartman acht een kans op disculpatie aanwezig indien elk verband tussen de invloed van de moeder en het kennelijk onbehoorlijk bestuur ontbreekt. Als voorbeeld noemt hij het geval dat het dochterbestuur volstrekt autonoom optreedt, terwijl moeder aantoonbaar pogingen heeft gedaan om de schadegevolgen daarvan af te wenden.4 Ik merk hierbij op dat de moeder in dit voorbeeld kennelijk om redenen buiten het gewraakte optreden van het dochterbestuur als (mede)beleidsbepaler in de zin van de wet is opgetreden, omdat anders aan aansprakelijkheid en dus ook disculpatie niet wordt toegekomen. Maar welke maatregelen mogen van de (mede) beleidsbepalende moeder worden verwacht? Gaat het uitsluitend om de pogingen die zij in haar hoedanigheid van (mede)beleidsbepaler onderneemt? Men bedenke dat de moeder óók (indirect) aandeelhouder van de vennootschap is en uit dien hoofde bevoegdheden heeft die zij mogelijk kan gebruiken om het kennelijk onbehoorlijk bestuur af te wenden. Het treffen van maatregelen om de gevolgen van (bijvoorbeeld) onbehoorlijk bestuur af te wenden, impliceert dat het onbehoorlijk bestuur reeds een voldongen feit is. Het aanwenden van de ontslagbevoegdheid zal in zo’n geval niet zonder meer zoden aan de dijk zetten. Denkbaar is wel dat de moeder op korte termijn nieuwe bestuurders kan vinden, die in staat zijn om adequaat te handelen. Doorgaans zijn de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering echter niet erop gericht om in de hier bedoelde situaties op zodanige wijze maatregelen treffen dat de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur kunnen worden afgewend. Dat geldt ook voor een eventuele statutaire bevoegdheid om het dochterbestuur instructies te geven. Daarmee wordt het dochterbestuur slechts aangespoord om bepaalde maatregelen te treffen, maar de afdwingbaarheid van instructies laat in dit soort situaties te wensen over. Ik zou menen dat de door de moeder te treffen maatregelen dienen voort te vloeien uit haar feitelijke machtspositie, die in de eerste plaats heeft bijgedragen aan het oordeel dat zij als (mede)beleidsbepaler kon worden aangemerkt. Het geval waarin de moeder weliswaar als (mede)beleidsbepaler is aan te merken, maar het dochterbestuur niettemin autonoom optreedt, is mijns inziens echter hoogst theoretisch. In de regel zal de (mede) beleidsbepalende moeder over een zodanige feitelijke machtspositie beschikken dat het dochterbestuur ofwel slechts uitvoerder is ofwel samen met de moeder optrekt. Het ligt, zoals voor de (mede)beleidsbepaler in het algemeen geldt, niet voor de hand dat een beroep op disculpatie succesvol is.