7.1.1 Strafzaken behandeld door rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad

Volgens de tekst van art. 359a Sv en de plaatsing ervan in Boek II (Strafvordering in eersten aanleg), Titel VI (Behandeling van de zaak door de rechtbank) is art. 359a Sv van toepassing in strafzaken die worden behandeld door de rechtbank. In de totstandkomingsgeschiedenis is niet veel te vinden over de vraag of en, zo ja, in welke procedures art. 359a Sv voorts toepassing kan vinden. Wel heeft de minister bevestigend geantwoord op de vraag of art. 359a Sv ook van toepassing is in de appel- en de cassatiefase.1 Daarmee strookt dat art. 359a Sv in art. 415 Sv op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing is verklaard. Wat betreft de cassatiefase moet het antwoord van de Minister vermoedelijk aldus worden verstaan, dat kan worden geklaagd over de toepassing van art. 359a Sv door de feitenrechter. In de tekst van de wet kan geen steun worden gevonden voor de opvatting dat de Hoge Raad zelf art. 359a Sv kan toepassen. Dat zou ook niet aansluiten bij de aard en de wettelijke regeling van de cassatierechtspraak. De cassatieprocedure leent zich niet voor het feitenonderzoek dat nodig is om een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek vast te stellen.2 Dit betekent dat in feitelijke aanleg een beroep moet worden gedaan op een vormfout. Dat kan niet voor het eerst in cassatie.3 De Hoge Raad kan het op art. 359a Sv gegronde oordeel van de feitenrechter toetsen, maar geeft zelf geen toepassing aan deze bepaling. Wel kan na vernietiging en terugwijzing of verwijzing door de Hoge Raad het hof daartoe geroepen zijn. In HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1112, NJ 2012/217 m.nt. Mevis, oordeelde de Hoge Raad dat het hof in het licht van de terugwijzingsopdracht ‘alle voor de strafoplegging van belang zijnde omstandigheden in zijn oordeel diende te betrekken, waaronder begrepen die welke ten grondslag zijn gelegd aan het op art. 359a Sv steunende beroep op strafvermindering’.