2.2 Het onderscheid tussen formeel en materieel omschreven delicten in de literatuur

De discussie over formele en materiële delicten had aan het eind van de negentiende eeuw, begin van de twintigste eeuw vooral betrekking op de vraag of zo een onderscheid wel kan worden gemaakt. Zijn er wel delicten waarbij alleen een handeling of alleen een gevolg strafbaar is gesteld? Volgens Pols is in rechtskundige zin een handeling een werking van de wil die zich openbaart in een uiterlijk waarneembare vorm en een gevolg tevoorschijn roept ten opzichte van een ander rechtssubject. Pols onderscheidt een handeling in drie momenten of tijdvakken. Eerst wordt “in den geest van den mensch” de wil om te handelen gevormd. Deze wil treedt vervolgens naar buiten, “in eene zinnelijk waarneembare verrichting”, die Pols de materiële daad noemt. Tenslotte wordt door de daad ten opzichte van een ander rechtssubject een gevolg tot stand gebracht. Deze drie momenten komen bij iedere handeling voor en zijn altijd door enige tijdsruimte gescheiden, aldus Pols. Gezamenlijk vormen de drie momenten de handeling, die pas bestaat op het ogenblik dat het gevolg tot stand is gekomen.1 In rechtskundige zin heeft iedere handeling volgens Pols dus een gevolg.

Ook Gewin stelt zich op het standpunt dat elke daad een gevolg heeft. “Er is geene spierbeweging denkbaar zonder eenig gevolg te hebben, hoe gering of voorbijgaand ook.” Hij voegt daaraan toe dat elke daad volgens dat gevolg wordt gestraft. De onderscheiding tussen formele en materiële delicten is volgens Gewin dan ook onjuist.2

Van Hamel sluit zich daar min of meer bij aan. Hij stelt dat van de causale kant bezien de handeling een daad is die een gevolg heeft, dat wil zeggen een spierbeweging die een verandering in de buitenwereld veroorzaakt. De vorm waarin dat gevolg bij delictsomschrijvingen wordt aangeduid verschilt. Deze aanduiding is duidelijk wanneer de wet in het algemeen het veroorzaken van een bepaald gevolg verbiedt, zonder nadere omschrijving van de wijze van uitvoering. Dan kunnen spierbewegingen dat gevolg op velerlei wijzen veroorzaken, dadelijk of na tijdsverloop, op de plaats van de daad of op afstand. Minder duidelijk is die aanduiding “wanneer de aard van het delikt medebrengt, dat (…) de handeling niet omschreven wordt als het veroorzaken van een toestand, doch als het verrichten van eene werkzaamheid welke van zelf een, dan niet nader te omschrijven toestand medebrengt”.3 Als voorbeeld van zo een aanduiding noemt Van Hamel art. 310 Sr. Ook bij dit soort delicten behoort het teweegbrengen van een gevolg volgens Van Hamel tot het begrip, zodra men zich voorstelt dat deze zo gepleegd zijn dat tussen de spierbeweging en de voltooiing door de ingetreden toestand een afstand ligt van tijd en plaats. In de eerste door Van Hamel omschreven vorm van aanduiding zijn de materiële delicten te herkennen, in de tweede de formele. Met zijn betoog is volgens Van Hamel “de door vele criminalisten, met name ook bij de samenstelling van het Ned. Strafwetboek gehuldigde onderscheiding tusschen materieele en formeele delikten,4 alsof het hier een verschil gold in aard, absoluut verworpen”. Wel mag en moet volgens Van Hamel onderscheid worden gemaakt tussen delicten met een materiële en een formele omschrijving.5

Volgens Zevenbergen houden de overwegingen van Van Hamel echter geen stand. Dat elke handeling een gevolg heeft wordt niet ontkend maar wel dat elke handeling wegens dat gevolg wordt gestraft. Slechts de gevolgen die de wettelijke omschrijving geeft, kunnen in aanmerking worden genomen. Zevenbergen stelt: “In de erkenning van de formele wettelijke omschrijvingen ligt besloten dat de wet op alles wat na de handeling gebeurt soms niet gelet wil zien”. Wel vindt ook Zevenbergen het juister te spreken van delicten met formele of materiële wettelijke omschrijvingen.6

Simons is het evenmin met Van Hamel eens. Weliswaar erkent ook hij dat bij formele delicten als regel sprake is van een zich naar buiten openbarend gevolg maar bij formele delicten is “dit gevolg (…) dan met den afloop der handeling, zooals de wet haar omschrijft, ontstaan en daarvan plaatselijk of tijdelijk niet gescheiden”.7

Aan het eind van de jaren dertig van de vorige eeuw pakte Cluysenaer8 het anders aan. Hij stelde dat de vraag naar het onderscheid tussen formele en materiële delicten een vraag van terminologie is. Het hangt ervan af wat men onder ‘gevolg’ verstaat. Indien men onder ‘gevolg’ verstaat een door tijd of ruimte van de gedraging gescheiden uiterlijk waarneembaar gebeuren, dan bestaat er inderdaad een onderscheid tussen formele en materiële delicten. Indien men onder ‘gevolg’ echter verstaat het ‘rechtsgevolg’, de door de gedraging teweeggebrachte inbreuk op een rechtsbelang, dan is er geen verschil. Cluysenaer is van mening dat ieder delict zowel een gedraging als een gevolg, in de zin van de schending van een rechtsbelang, vereist. Met Van Hamel is hij van mening dat de vorm waarin het gevolg wordt aangeduid verschilt. Soms verbiedt de wetgever het veroorzaken van een bepaald gevolg zonder nadere omschrijving van de wijze van uitvoering, terwijl in andere gevallen naast het veroorzaken van een bepaald gevolg (schending van een rechtsbelang) ook de wijze waarop is aangeduid. Delicten van de eerste vorm zijn delicten met een materiële omschrijving, delicten van de tweede vorm delicten met een formele omschrijving. Cluysenaer stelt zich vervolgens de vraag of er delicten zijn waarbij één bepaald omschreven gedraging, en daarnaast delicten waarbij iedere gedraging die het in de delictsomschrijving strafbaar gestelde gevolg veroorzaakt, strafbaar is gesteld. Hij beantwoordt deze vraag vervolgens aan de hand van het delict diefstal, door Van Hamel genoemd als voorbeeld van een delict met een formele omschrijving. Cluysenaer stelt dat de vraag of voor diefstal slechts één gedraging strafbaar is gesteld, algemeen ontkennend wordt beantwoord. Hij is van mening dat de grote vraag is hoe ver men bij het interpreteren van het bestanddeel ‘wegnemen’ mag gaan. Een ruime interpretatie houdt geen rekening met de door de wetgever gewilde beperking van gedragingen, blijkende uit de vele andere vermogensdelicten. Een enge interpretatie houdt echter geen rekening met het doel van de wetgever. Cluysenaer stelt het aldus: “Steeds is strafbaar gesteld een gedraging, doch deze gedraging is slechts strafbaar gesteld voorzoover en omdat zij een rechtsbelang schendt. Niet om bepaalde spierbewegingen te treffen, doch om rechtsbelangen te beschermen heeft de wetgever de strafbepalingen opgesteld”. Cluysenaer vindt dat hij de interpretatie van het gedragingsbestanddeel zoals bij de delicten met een materiële omschrijving wordt aanvaard, mag overbrengen op de delicten met een formele omschrijving. Dat brengt met zich dat wegnemen wordt omschreven als “het verrichten van iedere gedraging, welke (adequaat) veroorzaakt, dat een goed wordt weggenomen”. Cluysenaer merkt op dat hij bij deze interpretatie niet meer vasthoudt aan de eis dat het eigenlijke wegnemen eigenhandig gebeurt: “wegnemen is het verrichten van een gedraging, welke veroorzaakt, dat een goed is weggenomen door wie dan ook”. Samengevat komt het standpunt van Cluysenaer op het volgende neer:

Van Eck10 wijst niet zozeer de onderscheiding tussen formeel en materieel omschreven delicten af, maar is van mening dat veel meer delicten tot de categorie van de materieel omschreven delicten behoren dan over het algemeen wordt aangenomen. Bij een juiste analyse van de strafrechtsnormen blijkt dat bij veel meer strafbare feiten een gevolg als element van de delictsomschrijving valt te ontdekken. Daarbij wijst hij erop dat het hier niet gaat over de vraag of iedere menselijke gedraging, fysiek gesproken, noodzakelijk een gevolg meebrengt. Het doet slechts ter zake of een bepaald gevolg in de delictsomschrijving is opgenomen. De ‘ratio legis’ van ieder strafbaar feit is bescherming van het rechtsgoed. Men zou als materieel feit al die strafbare feiten moeten aanmerken waarbij de aantasting van een bepaald rechtsgoed tot het wezen der normovertreding behoort. Zo bezien zijn diefstal, afpersing, verduistering en bedrog materiële feiten, aldus Van Eck. Wegnemen en zich toe-eigenen bevatten immers al een gevolg in zich. Bij materiële delicten is de strafrechtsnorm pas overschreden en dus het strafbare feit begaan als in concreto het beschermde rechtsgoed is geschonden. Formele delicten zijn daarentegen al voltooid “indien het daarin vervatte gedrag heeft plaatsgehad, ook, indien in een bepaald geval het beschermde rechtsgoed, terwille waarvan de norm was opgesteld, in geen enkel opzicht is geschonden, resp. in gevaar gebracht: ja, zelfs, indien – hetgeen theoretisch denkbaar is en het principe goed in het licht stelt – door de overtreding onverwachterwijze het rechtsgoed in een bepaald geval beter zou zijn gediend”.11

Op hetzelfde spoor als Van Eck zit Vermunt.12 Hij stelt voorop dat de uitsluitende bedoeling van de strafwetgever is het rechtsgoederenbestand der rechtsorde strafrechtelijke bescherming te verlenen. Dat kan langs tweeërlei weg: ofwel hij neemt de verboden relatie handeling-beschermd rechtsgoed als constitutief bestanddeel op in de wettelijke delictsomschrijving, ofwel hij maakt slechts de handeling tot feitelijke component van de delictsomschrijving, daarmee bedoelde relatie buiten de wettelijk geformuleerde voorwaarden voor strafbaarheid houdend. Materiële delicten vallen volgens Vermunt in de eerste categorie, formele in de tweede. Net als Van Eck stelt Vermunt zich op het standpunt dat veel meer strafbare feiten tot de materiële delicten moeten worden gerekend dan in de ‘traditionele visie’13 het geval was. Wat betreft het delict diefstal merkt Vermunt op dat niet slechts het wegnemen strafbaar is gesteld. Het gaat om wegnemen met een bepaalde strekking, namelijk wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Door de gedraging naar haar strekking te specificeren heeft de wetgever volgens Vermunt van een gevolg gewaagd. Daarom zou ook diefstal een materieel delict kunnen worden genoemd. Hij kan zich vinden in de opvatting van G.E. Mulder, die stelt dat “voor een voltooide diefstal behalve de handeling ook een gevolg nodig [is]; er moet – Duits uitgedrukt – ‘Bruch fremden Gewahrsams’ zijn, de zeggenschap van de bestolene over het ontvreemde goed moet verbroken zijn. Hiermede wordt duidelijk een gevolg uitgedrukt”.14 Volgens Vermunt zou, in termen van wat hij de ‘traditionele visie’ noemt, op basis hiervan in het kader van art. 310 Sr wellicht gesproken kunnen worden van een formeel omschreven delict met materiële tendensen.15

Knigge en Wolswijk schrijven dat het onderscheid tussen formele en materiële delicten betrekking heeft op de wijze waarop de gedraging is omschreven. Bij materiële delicten is de gedraging omschreven als het veroorzaken van een gevolg. Bij formele delicten is de wetgever niet in de gevolgen geïnteresseerd en wordt een bepaalde gedraging als zodanig – ongeacht de door die gedraging veroorzaakte gevolgen – strafbaar gesteld. Zij stellen vervolgens dat het onderscheid op drijfzand lijkt te zijn gebaseerd, aangezien bijna iedere gedraging, hoe formeel ook omschreven, immers een verandering teweegbrengt. Desondanks zijn voornoemde auteurs van mening dat het onderscheid gehandhaafd moet worden, omdat het gebruikt kan worden om bepaalde delicten te typeren.16 Knigge en Wolswijk noemen diefstal als voorbeeld van een formeel delict. Niet de inbreuk die wordt gemaakt op het eigendomsrecht van een ander staat centraal, maar de wijze waarop die is gemaakt. Dat wordt duidelijk als men zich voorstelt hoe art. 310 Sr zou hebben geluid als het materieel delict zou zijn geweest: “Hij die opzettelijk een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wederrechtelijk zich toe-eigent, wordt gestraft…” Een dergelijke omschrijving zou andere vermogensdelicten als verduistering, afpersing en oplichting overbodig maken. Volgens Knigge en Wolswijk heeft de wetgever voor een formele omschrijving gekozen omdat hij juist onderscheid wilde maken tussen de verschillende manieren waarop men zich een goed kan toe-eigenen. Het intreden van het gevolg is dus niet voldoende om tot de verboden gedraging te concluderen. Door de delictshandeling worden overigens wel gevolgen teweeggebracht. In hoeverre die gevolgen relevant zijn, hangt af van de uitleg die aan ‘wegnemen’ wordt gegeven. Als wordt aangenomen dat de wegnemingshandeling met het enkele oppakken van het goed is voltooid, zal snel sprake zijn van een voltooide diefstal. Maar als wordt geëist dat het goed buiten de feitelijke heerschappij van de rechthebbende is gebracht, zal de ruimte voor het aannemen van een poging groter zijn. Knigge en Wolswijk concluderen dat het verschil tussen formele en materiële delicten niet is gelegen in het al dan niet veroorzaken van gevolgen. Het verschil is dat bij materiële delicten duidelijk is welke gevolgen de wetgever strafrechtelijk relevant vindt. Alle gedragingen die het gevolg veroorzaken vallen onder de delictsomschrijving. Het gevolg bepaalt wat een strafrechtelijke relevante gedraging is. Bij formele delicten is het juist andersom. Uit de omschreven gedraging moet worden afgeleid welk gevolg de dader moet hebben veroorzaakt. De (uitleg van) de gedraging bepaalt wat het strafrechtelijk relevante gevolg is.17

De Hullu merkt op dat het onderscheid tussen formele en materiële delicten diffuus kan zijn. Diefstal kan in zekere zin een formeel delict worden genoemd, omdat niet daadwerkelijk een wederrechtelijke toe-eigening wordt vereist. Maar wat betreft alle strafrechtelijk relevante gedragingen is doorgaans wel een gevolg aanwijsbaar en dat vormt uiteindelijk de grond voor strafbaarstelling. Zo eist de Hoge Raad voor ‘wegnemen’ dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden.18

De hierboven weergegeven opvattingen lopen enigszins uiteen. Toch lijkt er wel een gemene deler aanwezig te zijn. De genoemde schrijvers lijken het erover eens te zijn dat iedere handeling een gevolg heeft. Van een strikt onderscheid tussen formele en materiële delicten kan daarom volgens de meesten geen sprake zijn. Wel is er een verschil aanwijsbaar in de manier waarop de wetgever delicten heeft vormgegeven. Zoals Cluysenaer het verwoordt: soms verbiedt de wetgever het veroorzaken van een bepaald gevolg zonder nadere omschrijving van de wijze van uitvoering, terwijl in andere gevallen naast het veroorzaken van een bepaald gevolg (in de zin van schending van een rechtsbelang) ook de wijze van uitvoering is aangeduid. Om dat verschil duidelijk te maken wordt dan gesproken van formeel omschreven delicten en materieel omschreven delicten. Diefstal wordt gewoonlijk ingedeeld bij de formeel omschreven delicten.19 Strafbaar is gesteld het wegnemen van een goed met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Tot daadwerkelijke toe-eigening behoeft het nog niet te zijn gekomen. Voor een veroordeling wegens diefstal is dus niet nodig dat de verdachte ongestoord over het goed kan beschikken. Voldoende is dat hij het goed heeft weggenomen in de zin van art. 310 Sr.20 Maar de Hoge Raad eist daarvoor wel dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden.21 Dat zou ook een gevolg kunnen worden genoemd. Die vaststelling maakt het verschil tussen formeel en materieel omschreven delicten – zoals De Hullu het noemt – diffuus. Voor de andere vermogensdelicten lijkt dat ook te gelden. Verduistering vereist een wederrechtelijk toe-eigenen. Dat kan een handeling worden genoemd, maar dan wel een die al een gevolg in zich bergt. Van wederrechtelijk toe-eigenen is namelijk pas sprake als de dader als heer en meester over het goed beschikt.22 Wat betreft afpersing en oplichting hangt het ervan af waarop de nadruk wordt gelegd. Van afpersing is sprake als iemand een ander door middel van (bedreiging met) geweld dwingt tot afgifte van een goed. Dwingen is een handeling, afgifte een gevolg. Voor oplichting, dat wil kort gezegd zeggen het bewegen tot afgifte door een oplichtingsmiddel, geldt hetzelfde.23 Een glashelder antwoord op de vraag of de vermogensdelicten formeel dan wel materieel omschreven delicten zijn, is dan ook niet te geven. Dat maakt het des te interessanter dat Van Hamel, Knigge en Wolswijk betogen dat de wetgever zich door het onderscheid tussen formele en materiële delicten heeft laten leiden. In de volgende paragraaf zal worden onderzocht of dat met betrekking tot de vermogensdelicten het geval is.