7.2.3.10 De invloed van het adviesrecht op de vennootschappelijke besluitvorming

De controle op de naleving van de wettelijke en statutaire vormvoorschriften die bij de fusie in acht moeten worden genomen, ligt bij de notaris. Bij een inbound fusie is de notaris verplicht tot het rechtmatigheidstoezicht op (i) de fusieprocedure (pre fusie attest) én (ii) de verwezenlijking van de fusie (het verlijden van de akte). Bij een outbound fusie is zijn taak beperkt tot het rechtmatigheidstoezicht op de fusieprocedure. Het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie speelt zich dan af in de buitenlandse lidstaat waar de uit de fusie ontstane vennootschap zich vestigt. Interessant is de verhouding tussen de civielrechtelijke rechtshandeling van de notaris enerzijds en het advies– en beroepsrecht van de ondernemingsraad anderzijds. De vraag rijst of de notaris zich ervan moet vergewissen dat de ondernemer het adviestraject conform de regels van de WOR heeft doorlopen voordat hij tot afgifte van het pre fusie attest alsmede het verlijden van de fusieakte overgaat.

De wet bepaalt in art. 2:333i lid 3 BW dat de notaris in zijn pre fusie attest moet verklaren ‘dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die de afdelingen 2, 3, en 3a van deze titel en de statuten vereisen voor de deelneming van de vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie en dat voor het overige de daarvoor in deze afdelingen geven voorschriften zijn nageleefd.’ Deze zinsnede sluit grotendeels aan bij de tekst van art. 2:318 lid 2 BW. De beide bepalingen maken een onderscheid tussen ‘besluiten’ en ‘overige handelingen’. Voor besluiten dient de notaris na te gaan of de vormvoorschriften in acht zijn genomen. De wetsgeschiedenis bij art. 2:318 lid 2 BW is niet eenduidig over de reikwijdte van de vormvoorschriften. Hoewel de Minister van Justitie in de memorie van antwoord stelt dat de controleplicht slechts geldt voor de vormvoorschriften uit titel 6 (thans titel 7),1 verklaart hij in de nota naar aanleiding van het eindverslag dat de vormvoorschriften ook de voorschriften buiten deze titel omvatten.2 Het is onduidelijk of de Minister in de nota naar aanleiding van het eindverslag doelt op de voorschriften uit het BW of dat hij eveneens de voorschriften uit andere wetten – zoals de WOR – voor ogen heeft.

Een grammaticale uitleg van de wettekst leidt tot de conclusie dat de notaris met betrekking tot de besluiten ook de vormvoorschriften buiten titel 7 moet nagaan.3 De woorden ‘die de afdelingen 2, 3 en 3a van deze titel en de statuten vereisen’ slaan terug op de besluiten die in het kader van de grensoverschrijdende fusie moeten worden genomen. De besluiten en niet de vormvoorschriften zijn gekoppeld aan titel 7 boek 2 BW. Voor de besluiten genomen op basis van titel 7 boek 2 BW dienen vervolgens alle vormvoorschriften te worden nageleefd. Dit geldt niet voor de overige handelingen. Bij de overige handelingen verwijst de wet expliciet naar de voorschriften van afdelingen 2, 3 en 3a van titel 7 boek 2 BW. Met Verweij acht ik daarom relevant of het adviesrecht van art. 25 WOR betrekking heeft op een besluit of op een overige handeling. Verweij acht bepalend dat het adviesrecht is gekoppeld aan het voornemen van de ondernemer een voorstel tot fusie te doen. Volgens haar is dat voornemen geen besluit dat is vereist voor de totstandkoming van de fusie. Zij schaart het voornemen tot fusie aldus onder de noemer ‘overige handeling’ met als gevolg dat de notaris alleen hoeft na te gaan of de daarvoor geldende voorschriften van titel 7 boek 2 BW – en dus niet die uit de WOR – zijn nageleefd. Van Boxel sluit zich hierbij aan wat de tekst van art. 2:333i BW betreft.4

Ik kies voor een andere benadering. De duiding dat het adviesrecht van art. 25 WOR zich richt op een voornemen van het bestuur, behelst in het licht van de WOR niet meer dan dat het advies moet worden gevraagd op een moment dat het bestuur de voorbereidingen treft tot het opstellen van een fusievoorstel. Dat het gaat om een voornemen betekent niet dat het fusievoorstel als zodanig geen besluit in de zin van boek 2 BW kan zijn. Een besluit is een beslissing van een orgaan dat rechtsgevolgen heeft voor de rechtspersoon en kan een interne dan wel een externe rechtshandeling zijn.5 Volgens Overes en Van Veen is een interne rechtshandeling die een externe rechtshandeling voorbereidt te beschouwen als een besluit indien de voorbereidende handeling gevolgen heeft voor de rechtsbetrekking binnen de rechtspersoon.6 Ook de wetgever benoemt voorbereidende handelingen door het bestuur als (deel)besluiten.7 Het fusievoorstel zoals dat door het bestuur als orgaan van de vennootschap wordt opgesteld, voldoet aan deze kwalificatie. Zonder een fusievoorstel als voorbereidende bestuurshandeling kan de algemene vergadering niet tot de fusie besluiten. Het fusievoorstel is een (bestuurs)besluit dat is vereist voor de totstandkoming van de fusie en valt om die reden onder het begrip ‘besluit’ in art. 2:333i BW. De notaris zal daarom moeten controleren of ten aanzien van het fusievoorstel alle vormvoorschriften – ook die buiten afdeling 2, 3 en 3a van titel 7 boek 2 BW – in acht zijn genomen. Die plicht behelst mede het vormvoorschrift van art. 25 WOR.

Een ander aspect is de vraag of de notaris de uitkomst van de procedure bij de OK en eventueel de Hoge Raad dient af te wachten alvorens hij het pre fusie attest kan afgeven en – bij een inbound fusie – de fusieakte kan verlijden. Indien de ondernemer ondanks een negatief advies van de ondernemingsraad de fusie wenst door te zetten, is hij verplicht de uitvoering van het besluit gedurende een maand na de dag waarop de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld, op te schorten (art. 25 lid 6 WOR). Het is de ondernemer gedurende deze opschortingsperiode verboden de onderneming onder gemeenschappelijke zeggenschap met de fusiepartner te brengen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel inzake de juridische fusie van verenigingen en stichtingen stelde de Minister van Justitie dat de notariële akte tot fusie gedurende een maand na het fusiebesluit niet kan worden verleden indien de ondernemingsraad negatief heeft geadviseerd.8 De Minister had hiermee het oog op de wettelijke opschortingstermijn. Deze redenering geldt mijns inziens evengoed voor de afgifte van het pre fusie attest. Het is de ondernemer daarom verboden om de notaris tijdens de opschortingstermijn te verzoeken het pre fusie attest af te geven dan wel de fusieakte te verlijden. Dit is anders na afloop van de opschortingstermijn. Dan kent de wet voor de ondernemer geen wettelijke belemmering aan het fusiebesluit uitvoering te geven. Bij de verzetprocedure bepaalt art. 2:316 BW expliciet dat de fusie eerst mag worden verleden zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. Een dergelijke bepaling ontbreekt met betrekking tot de beroepsprocedure van art. 26 WOR.

De beroepsprocedure bij de OK staat in beginsel dus niet aan de afgifte van het pre fusie attest dan wel het verlijden van de fusieakte in de weg. De ondernemingsraad heeft wel de mogelijkheid tegelijk met het verzoekschrift een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen in te dienen (art. 26 lid 8 WOR).9 Ik denk aan een verbod jegens de ondernemer de fusieprocedure voort te zetten, eventueel onder verbeurte van een dwangsom. De toekenning van voorlopige voorzieningen vereist een spoedeisend en relevant zwaarwegend belang.10 Bij de beoordeling zal het belang van de ondernemingsraad bij een schorsing van het fusieproces worden afgezet tegen het belang van de ondernemer om tot uitvoering van de fusie over te gaan. Indien de OK verwacht dat bij de beoordeling van het geschil ten gronde zal worden geoordeeld dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit heeft kunnen komen, zal de OK doorgaans tot toewijzing van de voorlopige voorziening overgaan. Dat geldt te meer nu de vernietiging van de grensoverschrijdend fusie niet is toegestaan (vgl hoofdstuk 3.12.4). Hoewel de OK in haar eindbeschikking de ondernemer op verzoek van de ondernemingsraad kan verplichten het litigieuze besluit in te trekken en/of de gevolgen ervan ongedaan te maken (art. 26 lid 5 WOR), staat een richtlijnconforme interpretatie van het verbod tot de vernietiging van de fusie uit art. 17 Tiende Richtlijn aan dergelijke verplichtingen in de weg.11