7.2.3.1 Complicaties tussen art. 25 WOR en boek 2 BW

Art. 25 WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot (…). De ondernemer is de (rechts)persoon die de onderneming in stand houdt. De contacten tussen de ondernemer en de ondernemingsraad lopen krachtens art. 23 WOR doorgaans via de bestuurder.1 Het is evenwel de algemene vergadering die het besluit tot grensoverschrijdend fuseren neemt (art. 2:317 BW).2 Hoe moet men in de optiek van art. 25 WOR hiermee omgaan?

Een bekend voorbeeld van een soortgelijke situatie speelde in de Heuga beschikking van de Hoge Raad uit 1994.3 De algemene vergadering van Interface Heuga BV besloot de vrijwillig toegepaste structuurregeling te verlaten en wilde de statuten daarmee in lijn brengen. De ondernemingsraad van Heuga Nederland BV (de dochteronderneming) maakte aanspraak op een adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 (e) WOR. De problemen die verband hielden met het concernverband komen ter sprake in paragraaf 7.2.3.5. Ik beperk me hier tot het aspect dat de Hoge Raad – in navolging van de OK – de (moeder)ondernemer adviesplichtig achtte voor het door de aandeelhoudersvergadering van Interface Heuga BV genomen besluit tot statutenwijziging. In de eerste reacties op de Heuga beschikking werd gesteld dat het besluit van de algemene vergadering werd toegerekend aan de (moeder)ondernemer Interface Heuga BV.4 Inmiddels is de opvatting dat toerekening hier niet speelde, omdat het ging om een besluit van een orgaan van de vennootschap en het besluit reeds daarom een besluit van de (moeder)ondernemer betrof.5 Dat lijkt mij juist. Art. 25 WOR spreekt over een besluit van de ondernemer zijnde de rechtspersoon en de rechtspersoon wordt vertegenwoordigd door zijn organen. Toerekening kan wel aan de orde zijn bij een besluit van de (meerderheids) aandeelhouder. Dan wordt het besluit niet genomen door de algemene vergadering als orgaan, maar door één of een aantal van haar leden. De WOR kent aan de ondernemingsraad geen medezeggenschapsbevoegdheden toe tegenover de aandeelhouder( s), zodat toerekening aan de ondernemer nodig is om het besluit binnen de reikwijdte van art. 25 WOR te brengen.

Bij een grensoverschrijdende fusie is de algemene vergadering het tot besluitvorming bevoegde orgaan. De rechtspraak leert dat het besluit zich daarmee kwalificeert als een besluit van de ondernemer. Aan de techniek van toerekening komt men niet toe. Dat betekent niet dat de algemene vergadering het advies aan de ondernemingsraad (dan wel de centrale ondernemingsraad als dit orgaan is ingesteld en de betrokken ondernemingsraden overkoepelt) vraagt. De WOR voorziet niet in geformaliseerd overleg tussen de algemene vergadering en de ondernemingsraad. De bestuurder in de zin van de WOR is als vertegenwoordiger van de ondernemer de feitelijke gesprekspartner van de ondernemingsraad (art. 24 lid 5 WOR). Daarnaast geldt bij art. 25 WOR als uitgangspunt dat zij die het krachtens hun rechtspositie in de vennootschap in hun macht hebben de bedoelde besluiten te nemen het advies van de ondernemingsraad vragen alvorens tot besluitvorming wordt overgegaan. De wet vereist dat op voorstel van het bestuur tot fusie wordt besloten (art. 2:312 BW). Het is ook op deze grond het bestuur dat op basis van het door hem geformuleerde fusievoorstel advies vraagt indien het voorgenomen besluit tot grensoverschrijdend fuseren aan de voorwaarden van art. 25 WOR voldoet. Het feit dat vooraf niet altijd valt in te schatten wat de algemene vergadering zal besluiten, doet hier niet aan af. Op het moment dat duidelijk wordt hoe de algemene vergadering besluit, is van een voorgenomen besluit geen sprake meer. Bovendien kan de algemene vergadering louter positief of negatief op het fusievoorstel beslissen en ontbeert zij de bevoegdheid het fusievoorstel nader vorm te geven.

De algemene vergadering is doorgaans het tot besluitvorming bevoegde orgaan bij besluiten die betrekking hebben op de vennootschappelijke structuur van de ondernemer. Dat brengt mij tot een tweede interessant aspect in relatie tot boek 2 BW: het feit dat het (voor)genomen fusiebesluit een wijziging aanbrengt in de vennootschapsstructuur, terwijl art. 25 WOR de ondernemingsraad een adviesrecht geeft bij strategische besluiten die de onderneming aangaan. Feitelijk beschouwd heeft het vennootschappelijke fusiebesluit betrekking op de ondernemer en niet op de onderneming.

Hoewel de wetgever het vennootschapsrecht en het medezeggenschapsrecht heeft willen scheiden,6 blijkt uit de rechtspraak dat het onderscheid tussen ondernemer en onderneming niet zo strikt moet worden toegepast. Wanneer het besluit op vennootschapsniveau ingrijpt in de arbeidsorganisatie op een wijze zoals opgesomd in art. 25 lid 1 WOR moet het besluit ter advies aan de ondernemingsraad worden voorgelegd. Het vennootschapsrecht wordt in zekere zin met het medezeggenschapsrecht verweven en de begrippen onderneming en ondernemer worden ruimhartig aan elkaar gelijkgesteld. Een voorbeeld biedt de Intergas beschikking uit 2003.7 Het ging om een besluit tot statutenwijziging. De OK overwoog: ‘voorzover het betoog van Intergas erop steunt dat een statutenwijziging als hier aan de orde, uitsluitend betrekking heeft op de structuur van en de verdeling van de bevoegdheden binnen de vennootschap en er reeds om die reden geen sprake kan zijn van een besluit tot wijziging van de organisatie van onderscheidenlijk de bevoegdheden binnen de onderneming, faalt dat betoog. Een dergelijk onderscheid tussen de rechtspersoon en de onderneming moet worden gekenschetst als kunstmatig waar het de toepassing van de Wet op de ondernemingsraden betreft’.

In de zaak die leidde tot de Intergas beschikking betrof de voorgenomen statutenwijziging de naam, het doel, het maatschappelijk kapitaal en het openstellen van het aandeelhouderschap voor niet-publieke lichamen. Dat had te weinig om het lijf om het besluit binnen het bereik van art. 25 WOR te brengen. In de VLM I beschikking uit 2010 kende de OK aan de ondernemingsraad wel een adviesrecht toe over een besluit tot statutenwijziging.8 Reden was dat het besluit een belangrijke beleidswijziging in de organisatie tot gevolg had. In de Stichting MEE Zeeland beschikking uit 2005 zag de voorgenomen wijziging van de statuten onder meer op het aantal bestuursleden op wier benoeming de werknemers van de stichting invloed konden uitoefenen. Dat aantal werd teruggebracht van twee naar een. De OK overwoog dat reeds op die grond moeilijk een ander conclusie kon worden getrokken dan dat sprake was van een belangrijke verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming.9 Een soortgelijke redenatie is te lezen in de hiervoor genoemde Heuga beschikking van de Hoge Raad uit 1994. In die zaak leidde het besluit tot afschaffing van de vrijwillig toegepaste structuurregeling op vennootschapsniveau tot een wijziging in de verdeling van de bevoegdheden van de onderneming. Kort en goed: de rechtspraak leert dat de ondernemer het adviesrecht bij een grensoverschrijdend fusiebesluit niet kan omzeilen met de stelling dat het besluit zich richt op de vennootschappelijke structuur van de onderneming.