7.2.3.2 De overdracht van de zeggenschap

De WOR noemt in het bijzonder twee categorieën van adviesplichtige onderwerpen die in het kader van een grensoverschrijdende fusie een rol kunnen spelen. De eerste is de overdracht van de zeggenschap over de onderneming (art. 25 lid 1 (a) WOR). Deze adviesgrond is met de wetswijziging van 1971 aan de WOR toegevoegd. In zuiver technische zin wordt bij een juridische fusie de zeggenschap niet overgedragen. De aan de fusie deelnemende vennootschappen versmelten. In de literatuur neemt men echter aan dat van een overdracht van zeggenschap sprake is indien de onderneming in handen van een andere ondernemer komt.1 Daaraan is bij een juridische fusie voldaan wat de verdwijnende vennootschap(pen) betreft. De juridische entiteit van de ondernemer die de onderneming in stand houdt, wijzigt.2 Ook de overdracht van de zeggenschap aan een buitenlandse partij is adviesplichtig. De buitenlanduitzondering is op art. 25 lid 1 (a) WOR niet van toepassing. Voorts gaat de fusie voor de verdwijnende vennootschap(pen) vrijwel steeds gepaard met één of meer maatregelen ten aanzien waarvan op een andere grond adviesrecht bestaat. Zo leidt de fusie in veel gevallen tot een belangrijke wijziging in de organisatie dan wel verdeling van bevoegdheden en gaat de fusie vroeger of later gepaard met veranderingen in de werkzaamheden. Deze aspecten komen voorafgaand aan de fusie aan de orde in het overleg met de vakorganisaties op basis van de SER Fusiecode.3

Hoe pakt de beoordeling uit ten aanzien van de ondernemingsraad die is ingesteld bij de verkrijgende vennootschap?4 Nu treedt er geen verandering op in de juridische entiteit van de ondernemer in de zin van art. 25 lid 1 (a) WOR. Toch kan onder bepaalde omstandigheden sprake zijn van een overdracht van de zeggenschap over de onderneming die door de verkrijgende vennootschap in stand wordt gehouden. Ik heb de situatie in gedachten dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) een meerderheidsbelang in de verkrijgende vennootschap verkrijgen. De juridische entiteit van ondernemer wijzigt weliswaar niet, maar de machtsverhoudingen binnen de ondernemer veranderen wel.

Voor deze zienswijze put ik inspiratie uit het PUEM arrest van 1989 dat handelde over een aandelentransactie.5 In kort geding oordeelde het Hof Amsterdam dat een overdracht van zeggenschap in de ondernemer (de vennootschap) leidde tot een overdracht van zeggenschap over de onderneming die door deze ondernemer in stand werd gehouden. Het argument dat de onderneming in handen bleef van de PUEM en het niet meer was dan een individuele beslissing van de aandeelhouders tot overdracht van de zeggenschap over de vennootschap, kon volgens het Hof niet worden aanvaard. Reden was dat daarmee de belangrijkste methode waarmee fusies en overnames tot stand komen niet zou vallen binnen de reikwijdte van art. 25 lid 1 (a) WOR. Bedacht moet worden dat PUEM een uitspraak is in kort geding en dat OK noch Hoge Raad zich tot dusver over deze materie heeft uitgelaten.6 Desondanks gaat de literatuur er sinds het PUEM arrest vanuit dat een aandelenoverdracht van een meerderheidsbelang in de ondernemer valt onder de reikwijdte van art. 25 lid 1 (a) WOR, zeker bij steunverlening door het bestuur van de ondernemer.7 Deze benadering acht ik juist. Het meerderheidsbelang biedt de nieuwe aandeelhouder(s) de bevoegdheid de statutair bestuurders te benoemen en te ontslaan en geeft de kopende partij indirect de zeggenschap het personeelsbeleid van de onderneming te bepalen.

Ik keer terug naar de grensoverschrijdende fusie. De overweging uit het PUEM arrest kan worden doorgetrokken naar een (voor)genomen besluit tot grensoverschrijdend fuseren in het geval dat de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld als de verkrijgende vennootschap optreedt. Uiteraard gaat het bij een juridische fusie niet om de verkoop van aandelen. In plaats daarvan wordt het vermogen van de ondernemer samengevoegd met het vermogen van een derde. Dit onderscheid moet naar mijn mening niet worden overschat in het kader van art. 25 lid 1 (a) WOR. Ook bij een juridische fusie treedt een verandering op in de hoedanigheid van de aandeelhouders aangezien de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) van rechtswege aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap. Of kan worden gesproken van een overdracht van de zeggenschap zoals bedoeld in art. 25 lid 1 (a) WOR is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Relevant is de aandelenverhouding na voltooiing van de fusie. Zeker wanneer de fusie tot gevolg heeft dat de aandeelhouders van de fusiepartner na de fusie een meerderheidsbelang in de ondernemer verkrijgen, kan in beginsel worden gesteld dat vanuit het perspectief van de verkrijgende vennootschap een overdracht van de zeggenschap heeft plaatsgevonden. Het gaat om de gedachte dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap het na de fusie binnen de algemene vergadering van de verkrijgende vennootschap voor het zeggen krijgen. Dan valt als gevolg van de fusie een ander beleid in de onderneming te verwachten. Met de medezeggenschapsidee die aan de WOR ten grondslag ligt, verdraagt zich niet dat de ondernemingsraad recht op medezeggenschap heeft indien de juridische entiteit van de ondernemer wijzigt maar dat recht niet heeft wanneer de juridische entiteit hetzelfde blijft maar de zeggenschap feitelijk in handen van een andere ondernemer komt.

In PUEM overwoog het Hof Amsterdam nog dat – naast het gegeven dat 99,6% van de aandelen werd gehouden door de provincie – zes van de tien commissarissen werden benoemd door gedeputeerde staten, de overige vier door coöptatie en alle belangrijke besluiten van de directie onderworpen waren aan de goedkeuring van zowel de raad van commissarissen als de algemene vergadering. Moet men hieruit afleiden dat bij de verkoop van een meerderheidsbelang bijkomende omstandigheden nodig zijn om de zeggenschap over de onderneming over te dragen? Dat lijkt mij niet. Het Hof Amsterdam oordeelde aan de hand van de in die casus aanwezige feiten, zodat op basis van het PUEM arrest niet kan worden geconcludeerd dat de enkele verkoop van het meerderheidsbelang onvoldoende is. Discussie bestaat wel over de vraag of een overdracht van een 50% aandelenbelang in de vennootschap genoeg is om van een overdracht van de zeggenschap te kunnen spreken. Naar mijn mening zijn in dat geval bijkomende omstandigheden vereist, zoals aan het belang verbonden statutaire dan wel contractuele zeggenschapsrechten.8