Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/II.5.4.4:II.5.4.4 Slavenburg-criteria

Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/II.5.4.4

II.5.4.4 Slavenburg-criteria

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

1) Bevoegdheid

Het eerste sub-criterium uit de Slavenburg II-beschikking voor de ondergrens van feitelijk leidinggeven, betreft de bevoegdheid van de leidinggevende om maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging. Deze term is enigszins ongelukkig gekozen, nu het bij dit vereiste niet gaat om de formele hoedanigheid van de feitelijk leidinggevende, maar om diens feitelijke invloed op de verboden gedraging.1 De leidinggevende moet dus in ieder geval kúnnen voorkomen dat de rechtspersoon een strafbaar feit begaat.

De formele hoedanigheid van de verdachte is wel een belangrijke aanwijzing voor het bevoegdheidscriterium. Wanneer een persoon juridisch gezien een hoge functie heeft binnen een rechtspersoon, zal deze in de regel ook feitelijk maatregelen kunnen treffen die een verboden gedraging kunnen voorkomen of beëindigen. Als voorbeelden van (natuurlijke) personen die zodanige invloed kunnen hebben, wordt in de literatuur onder meer bestuurders, directie en/of MT-leden, commissarissen, toezichthouders, afdelingshoofden en filiaalchefs genoemd.2 Aan het vervullen van het bevoegdheidscriterium staat niet in de weg dat er naast de aangesproken feitelijk leidinggever, ook nog andere, belangrijkere feitelijk leidinggevers bestaan.3

De Sterigenics-jurisprudentie kan het bevoegdheidscriterium verhelderen. Sterigenics is een bedrijf dat zich bezighoudt met het steriliseren van medische apparatuur. Door een defect in de naverbrandingsinstallatie werd ethyleenoxide, een kankerverwekkende stof, rechtstreeks op de buitenlucht geëmitteerd, hetgeen onder meer in strijd is met vergunningsvoorschriften van Sterigenics en met voorschriften met betrekking tot ongewone voorvallen.

Eén van de verdachten was een Health, Safety and Environment-medewerker (HSE-medewerker) van Sterigenics.4 Op basis van het dossier oordeelde de rechtbank dat de aangesproken HSE-medewerker slechts een adviserende functie had. Van enige beslisbevoegdheid en daarmee van (actief ) leidinggeven door verdachte in verband met het al dan niet zich in strijd gedragen met de vergunningvoorschriften, was volgens de rechtbank geen sprake. Bovendien had de HSE-medewerker de defecten gerapporteerd, en heeft hij zijn meerderen tevergeefs geadviseerd om een nieuwe naverbrandingsinstallatie aan te schaffen. De aansprakelijkheid van de HSE-medewerker liep dus (onder meer) vast op het bevoegdheidscriterium van de Slavenburg-toets.5

De bedrijfsleider van Sterigenics kon echter wél worden aangemerkt als feitelijk leidinggever.6 De bedrijfsleider was volgens de rechtbank ‘volledig verantwoordelijk voor de dagelijkse leiding van het bedrijf ’. De bedrijfsleider bepaalde wanneer er gebruik werd gemaakt van de calamiteitenpijp en hij onderhield ook het contact met de gemeente over de te volgen handelswijze in verband met de problemen ter zake van het (niet) nakomen van de vergunningsvoorschriften. Andere werknemers bevestigden dat de bedrijfsleider de baas was van het bedrijf, en dat hij degene was die besliste over het gebruik van de calamiteitenpijp. Dat de bedrijfsleider vanwege zijn niet-technische achtergrond hierbij ondersteuning kreeg van de ‘technische mannen’ uit het bedrijf, was volgens de rechtbank geen obstakel voor de aansprakelijkheid.7

Dat de aangesprokene formeel een leidinggevende rol heeft binnen de rechtspersoon, is weliswaar een aanwijzing voor diens mogelijkheid om in te grijpen, maar het is niet voldoende en ook niet noodzakelijk. Een dergelijke hoedanigheid is niet voldoende, omdat zoals gezegd er sprake moet zijn van feitelijke invloed op verboden gedragingen.8

De rechtszaak omtrent de aansprakelijkheid van de bestuurder van Phoenica laat zien dat formele bevoegdheid om in te grijpen wel een sterk vermoeden kan opleveren voor feitelijke invloed op een verboden gedraging.9 Deze bestuurder was de echtgenote van de bestuurder van zusterbedrijf Edelchemie, wiens daderschap reeds aan bod kwam in paragraaf II.5.3.2. Op het terrein van Phoenica werd, net als bij Edelchemie, onder meer zonder vergunning een inrichting gedreven voor afvalverwerking en zonder vergunning verf geproduceerd. De echtgenote betoogde dat zij weliswaar de enige statutaire bestuurder is van het Phoenica, maar dat haar echtgenoot het bedrijf feitelijk runde en dat zij geen bemoeienis had met de activiteiten op het bedrijfsterrein. De rechtbank wil hier niets van weten, en meent dat ondanks de invloed van haar echtgenoot zij (ook) bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om in te grijpen. De rechtbank baseert dat niet alleen op haar positie als bestuurder van Phoenica en als echtgenote van de bestuurder van Edelchemie, maar ook op het feit dat zij voor Phoenica personeel heeft aangenomen, bepaalde stukken ondertekende en dat ze betrokken was bij een aantal rechtszaken aangaande de inrichting.

Formele zeggenschap is ook niet noodzakelijk, want zelfs iemand zonder formele aanstelling binnen een rechtspersoon kan feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging die door de rechtspersoon begaan is.10 Door deze feitelijke benadering van het bevoegdheidscriterium, kan ook worden voorkomen dat aansprakelijkheid wordt afgewenteld op stromannen en katvangers.11

Het bevoegdheidscriterium uit het Slavenburg-arrest doet sterk denken aan het beschikkingsmachtcriterium uit het IJzerdraad-arrest. Dit zijn inderdaad grotendeels overeenstemmende criteria, al bestaan er enkele (subtiele) verschillen. Sommige auteurs menen dat voor het bevoegdheidscriterium naast de feitelijke invloed op de verboden gedraging, ook enige feitelijke zeggenschap nodig is over de rechtspersoon: de aangesprokene moet (feitelijk, dus niet per se juridisch12) ‘boven het niveau van simpele arbeider’ uitkomen.13 Verder wordt door sommige auteurs erop gewezen dat een taakverdeling tussen verschillende leidinggevenden eerder eraan in de weg zal staan dat een functionaris bevoegd en redelijkerwijs gehouden is om maatregelen te nemen, dan aan de beschikkingsmacht van de betreffende leidinggevende.14

2) Redelijkerwijs gehouden

Het tweede criterium van de Slavenburg-toets, houdt in dat de verdachte redelijkerwijs gehouden is om maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging te nemen. Dit criterium komt logischerwijs niet in beeld wanneer er sprake is van actief en effectief leiding geven aan een verboden gedraging; het criterium is vooral belangrijk wanneer de leidinggevende heeft nagelaten maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging te nemen. Ook hieruit blijkt dat de Slavenburg-criteria zijn bedoeld om de ondergrens voor feitelijk leidinggeven te markeren.

De interne organisatiestructuur en de onderlinge taakverdeling van leidinggevenden spelen een belangrijke rol bij de beantwoording van de vraag of de aangesproken leidinggevende redelijkerwijs gehouden was om in te grijpen.15 Van een functionaris die verantwoordelijk is gesteld voor een bepaald onderdeel van de inrichting of voor de naleving van bepaalde soorten normen, mogen vanzelfsprekend meer maatregelen worden verwacht ter bewerkstelliging van normconform handelen in zijn deelgebied dan van andere functionarissen.16 De functionaris die op basis van onderlinge taakverdeling of werkafspraken er op had mogen vertrouwen dat een collega zou ingrijpen, is dus in beginsel niet redelijkerwijs gehouden om maatregelen te nemen.17 Mocht deze functionaris echter het signaal bereiken dat zijn of haar collega maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat, dan kan deze – natuurlijk slechts indien daartoe bevoegd18 – alsnog gehouden zijn om zelf in te grijpen.19 Bovendien kan de interne organisatiestructuur op redelijkheid worden getoetst.20 Een leidinggevende mag bijvoorbeeld niet te lichtzinnig een taak delegeren.

Zo kwam het voor in een zaak over de aansprakelijkheid voor verschillende milieu- en fiscale delicten begaan door een vuurwerkhandel,21 dat de directeur de verantwoordelijkheid voor het melden van vuurwerkexport had gedelegeerd aan de bedrijfsleider. De rechtbank overweegt dat “het melden van de export van vuurwerk (..) een dermate essentiële wettelijke verplichting [is], dat deze niet zonder enig nader toezicht gedelegeerd kon worden aan een ondergeschikte, in casu bedrijfsleider [medeverdachte]. Zeker gezien het relatief geringe personeelsbestand van de B.V., mocht van hem verwacht worden dat hij zelf tenminste enig toezicht hield op de vervulling van deze wettelijke meldingsplicht.” Nu de meldingen achterwege zijn gebleven, kon de directeur aangesproken worden als feitelijk leidinggever.

Het voorgaande voorbeeld illustreert tevens dat de omvang van de rechtspersoon ook invloed heeft op de gehoudenheid van een leidinggevende om maatregelen te treffen ter voorkoming van verboden gedragingen. In een kleine overzichtelijke rechtspersoon kan de gehoudenheid van de leidinggevende om in te grijpen eenvoudiger worden vastgesteld dan bij een grote complexe rechtspersoon.22

Dat wil niet zeggen dat leidinggevenden van complexe organisaties achterover kunnen leunen en nooit gehouden zijn tot het nemen van maatregelen. De casus van de Slavenburg-jurisprudentie illustreert dat de standaardformule voor feitelijk leidinggeven mede is ontwikkeld voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van topfunctionarissen voor indirecte betrokkenheid bij ingewikkelde strafbare feiten binnen grotere situaties. De rechtszaken gaan over een grootschalige affaire binnen de toenmalige NV Slavenburg’s bank.23 Ook in het recente overzichtsarrest voor feitelijk leidinggeven wordt benadrukt dat een passieve rol onder omstandigheden voldoende kan zijn voor aansprakelijkheid.24

Eventuele kennis die bij de leidinggevende aanwezig is met betrekking tot het strafbare feit, is natuurlijk een aanwijzing dat de leidinggevende gehouden is om maatregelen te nemen. Horen, zien, en (toch) zwijgen kan onder omstandigheden genoeg zijn om iemand aan te merken als feitelijk leidinggever.25

De uitspraak over de bedrijfsleider van Sterigenics die ik heb besproken in het kader van het bevoegdheidscriterium illustreert ook dat een gebrek aan technische kennis een leidinggevende niet vrijwaart van het nemen van maatregelen om milieuovertredingen te voorkomen, en dat de leidinggevende zich zo nodig moet laten adviseren.

3) Maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laten

Voor feitelijk leidinggeven is het onvoldoende dat de leidinggevende bevoegd en gehouden is om maatregelen te nemen om een verboden gedraging te voorkomen26 of te beëindigen;27 ingevolge het derde criterium moet hij ook nalaten om de betreffende maatregelen te nemen. Het tweede en derde criterium van de Slavenburg-beschikking vormen samen een normatieve toets. Net als bij omissiedelicten, moet het handelen van de feitelijk leidinggever worden afgezet tegen dat van een maatman.28 Dit vertaalt zich in een zorgplicht, en zoals Hornman het uitdrukt, komt in dit derde criterium in samenhang met het tweede criterium de zorgplichtschending tot uiting.29

Voor het antwoord op de vraag of van de leidinggevende mag worden verwacht dat deze een verboden gedraging voorkomt, of ‘slechts’ beëindigt, is van belang wanneer de leidinggevende kennis heeft genomen van de (dreigende) normschending.30

Tot welke maatregelen een leidinggevende redelijkerwijs gehouden is met het oog op de voorkoming of beëindiging van een verboden gedraging, laat zich lastig in algemene zin uitdrukken. Dit moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij ook de aard van de norm een belangrijke rol speelt; op basis van bijzondere wetten kunnen specifieke zorgplichten bestaan ten aanzien van veiligheid of milieu.31 Daarover merkt AG Vegter in één van zijn conclusies met betrekking tot een asbest- en bodemverontreinigingszaak het volgende op:32

“Gelet op de insteek van de hierna te bespreken middelen, acht ik het van belang hier reeds te benadrukken dat het milieustrafrecht, ook in het geval van gebod- of verbodsbepalingen die bij niet-naleving een overtreding opleveren, vergaande zorgvuldigheidseisen stelt aan degene die werkzaamheden verricht (of laat verrichten) waarbij schade aan het milieu en/of de volksgezondheid kan ontstaan.”

Als bij het schenden van een norm ernstige gevolgen voor het milieu of gezondheid te duchten zijn, dan is de leidinggevende logischerwijs gehouden tot maatregelen ter voorkoming van de betreffende normschending (dus preventief beleid). Deze rechtsplicht is ook in sommige bijzondere wetten vastgelegd als omissiedelict, bijvoorbeeld in artikel 5 lid 1 BRZO, dat aan degene die een inrichting drijft de verplichting oplegt om alle maatregelen te nemen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken.

De jurisprudentie rondom de vuurwerkramp Enschede kan verduidelijken hoe de aard van de norm en de omstandigheden van het geval kunnen inkleuren tot welke maatregelen een leidinggevende gehouden is.

Deze jurisprudentie draait om de aansprakelijkheid van de rechtspersoon en verschillende natuurlijke personen voor een vuurwerkramp. Vuurwerkbedrijf (SE Fireworks) was gevestigd midden in een woonwijk van Enschede, en door de ontploffing zijn bijna duizend gewonden en 23 doden gevallen. Eén van de verdachten is de mededirecteur van SE Fireworks, Rudi Bakker. Bakker was verantwoordelijk voor de binnenwerkzaamheden, en had een opleiding ‘veilig werken met groot vuurwerk’ gevolgd. SE Fireworks had verschillende vergunningsvoorschriften overtreden. Zo was er te veel en te zwaar vuurwerk aanwezig, werd er vuurwerk opgeslagen in ruimtes die er niet geschikt voor waren, en waren er serieuze gebreken in het brandbeheerssysteem; in sommige ruimtes waren bijvoorbeeld geen- of alleen disfunctionele sprinklers aanwezig.33 De Hoge Raad overwoog als volgt:

3.11.1 “(..) Op de verdachte en zijn mededirecteur als professionele ondernemers van het in een woonwijk gelegen vuurwerkbedrijf, die op grond van opleiding, ervaring en dagelijkse omgang met vuurwerk moeten hebben beschikt over de deskundigheid om de aan opslag en verwerking van professioneel vuurwerk verbonden gevaren voor het leven en de gezondheid van personen, alsmede voor goederen adequaat af te wegen, rustte de plicht al die maatregelen met betrekking tot de opslag van vuurwerk te treffen die uit een oogpunt van het waarborgen van de veiligheid van personen en goederen van hen konden worden gevergd. Daartoe behoorde in het bijzonder de plicht om de bij uitstek met het oog op de brandpreventie en brandveiligheid gegeven vergunningsvoorschriften nauwgezet na te leven. In de vervulling van die plicht zijn zij ernstig tekortgeschoten.”

In deze overweging is te lezen dat de Hoge Raad op basis van de aard van de geschonden normen, de omstandigheden (de ernst van het gevaar mede gelet op de kenmerken van het vuurwerk en de locatie van de vuurwerkopslag), en de kennis van de directeur, een zorgplicht heeft geconstrueerd.

Uit de geschonden norm volgt niet altijd welke maatregelen de leidinggevende in een concreet geval had moeten nemen om de verboden gedraging te voorkomen. Soms bevat een milieunorm van zichzelf al een heel concrete maatregel, en dan is het niet-nemen van de betreffende maatregel gelijk ook de verboden gedraging. Dit derde sub-criterium van de Slavenburg-formule laat zich dan makkelijk (haast tautologisch) invullen.

Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Als in de vergunningsvoorschriften is opgenomen dat de inrichting ‘schoon en zindelijk’ moet worden gehouden en in goede staat van onderhoud moet verkeren, dan dient de bedrijfsleider te voorkomen dat de rioolputten dichtslibben waardoor verschillende afvalwaterstromen door elkaar heen lopen.34 Ook het arrest inzake de aansprakelijkheid van leidinggevenden in het kader van de vuurwerkramp Enschede, bevat duidelijke voorbeelden van welke maatregelen de feitelijk leidinggever op basis van de vergunning had moeten nemen, maar niet genomen heeft. Op basis van de vergunningsvoorschriften had de leidinggevende er zorg voor moeten dragen dat er minder en minder zwaar vuurwerk aanwezig is, en dat het vuurwerk wordt opgeslagen in daarvoor bestemde ruimtes met adequate brandbeheerssystemen.35

Van de leidinggevende mag ook worden verwacht, dat hij de werknemers adequaat instrueert met betrekking tot de vergunningsvoorschriften.

Afvalinrichting ‘De grote Wade’ had in strijd met de vergunningsvoorwaarden partijen grond geaccepteerd die (zwaar) verontreinigd waren en bovendien niet werden vergezeld van een analyserapport.36 Een van de medewerkers van de afvalinrichting heeft verklaard dat zij zich in haar functie als acceptant onder meer bezig hield met het bedienen van de weegbrug, en dat zij niet op de hoogte was gesteld van de vergunningsvoorwaarden met betrekking tot partijen grond. De rechtbank acht de directeur bevoegd en gehouden om zijn medewerkers bekend te maken met de milieuregelgeving die de ‘core-business’ van het bedrijf betreffen, namelijk de acceptatie van grond. Nu de directeur van de afvalinrichting heeft verzuimd zijn medewerkers hierover afdoende te informeren, stelt de rechtbank dat hij bewust het risico heeft aanvaard dat de rechtspersoon in strijd met de milieuregelgeving zou accepteren. In deze overweging is het derde en het vierde Slavenburg-criterium te herkennen.

Bij grotere rechtspersonen zal de bevoegdheid om maatregelen te nemen niet altijd gecentreerd zijn bij één persoon. Van een leidinggevende kan worden verwacht dat deze, geconfronteerd met milieudelicten, protesteert, agendeert, tegenstemt en het hoger opspeelt. Soms kan zelfs nog meer verwacht worden. Sikkema merkt in dit kader op, dat als de bestuurder wordt overstemd door zijn meerdere of de meerderheid van het bestuur, het niet zonder meer betekent dat de bestuurder niet meer kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever.37 Onder omstandigheden kan van een bestuurder bijvoorbeeld worden gevergd dat hij zich terugtrekt uit het bestuur of zelfs de politie inlicht.

Bij het nemen van maatregelen gaat het om een inspanningsverplichting. Als de leidinggevende maatregelen neemt, maar de ingreep blijkt onvoldoende, dan kan dit een indicatie vormen dat de leidinggevende de verboden gedraging niet bewust heeft aanvaard. Als de maatregel echter voorzienbaar tekortschiet, dan kan dit juist weer een aanwijzing zijn dat de leidinggevende gehouden was meer te doen (Slavenburgcriterium 2 en 3), dan wel dat de leidinggevende de gang van zaken kennelijk bewust heeft aanvaard (Slavenburg-criterium 4).38 Dit illustreert dat de criteria van de Slavenburg-toets nauw samenhangen.

De HSE-medewerker van de eerder besproken Sterigenics uitspraak heeft tevergeefs zijn leidinggevenden geadviseerd over de noodzaak van de aanschaf van een nieuwe naverbrandingsinstallatie om toekomstige overtredingen te voorkomen. De aansprakelijkheid liep dus niet alleen vast op het bevoegdheidscriterium, de HSE medewerker heeft ook maatregelen genomen gericht op het voorkomen van de verboden gedraging, en er was ook geen sprake van bewuste aanvaarding van de overtredingen.39

4) Bewuste aanvaarding

Ten slotte is vereist dat de leidinggevende bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.40 In de formulering kan de formule voor voorwaardelijk opzet worden herkend. In de Slavenburg-toets ligt dus een zelfstandig opzetvereiste besloten op het grondfeit. Voor feitelijk leidinggeven voldoet dus niet, zoals bij functioneel plegen, dat de leidinggevende ‘slechts’ een zorgplicht geschonden heeft of verwijtbaar onwetend is gebleven.41 Het is echter niet vereist dat de leidinggevende kennis heeft van waar, wanneer en hoe het strafbare feit precies is begaan.42 In het overzichtsarrest over feitelijk leidinggeven overweegt de Hoge Raad dat van bewuste aanvaarding van een aanmerkelijke kans ook sprake kan zijn – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ‘indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.’43 Oftewel, persoonlijke kennis van soortgelijke feiten is een belangrijke aanwijzing voor het voorwaardelijke opzet van de feitelijk leidinggever op het begaan van het tenlastegelegde strafbare feit door de rechtspersoon.44 In de literatuur wordt ook wel gesproken van ‘globaal’ of ‘generiek opzet’.45

Over het algemeen wordt aangenomen dat het globale opzet van de feitelijk leidinggever niet alle bestanddelen hoeft te bestrijken; het opzet hoeft slechts te zien op de ‘kernbestanddelen’ van het delict.46 Ook zou het niet nodig zijn dat bij de feitelijk leidinggever zelf een eventueel oogmerk of andere gekwalificeerde opzetvorm aanwezig is. Deze omstandigheden tezamen maken dat aan de feitelijk leidinggever bij bepaalde doleuze delicten minder zware subjectieve eisen worden gesteld dan aan de pleger.47 De pleger moet immers bij een doleus delict zelf (eventueel gekwalificeerd) opzet hebben op álle delictsbestanddelen die door het subjectieve bestanddeel worden bestreken, en de specifieke ten laste gelegde verboden gedraging hebben aanvaard.

De daderschapsvorm feitelijk leidinggeven zal in het milieustrafrecht mijns inziens per saldo zelden leiden tot lichtere subjectieve eisen dan bij plegen van toepassing is. Dat is ten eerste omdat er voor milieudelicten – anders dan voor bepaalde commune en financiële delicten – zelden gekwalificeerde opzeteisen gelden. Verder geldt dat bij veel (doch zeker niet alle48) economische delicten de subjectieve hobbel snel is genomen, omdat de gedraging uit de delictsomschrijving doorgaans opzettelijk wordt verricht. In de woorden van Röling: ‘men blikt nu eenmaal geen boontjes in uit nonchalance’. Vertaald naar het milieustrafrecht: het oprichten van een milieuinrichting of overbemesten van landbouwgrond gebeurt zelden per ongeluk.49

In beginsel kan iemand alleen feitelijk leidinggeven aan gedragingen waarvan hij op de hoogte is, of aan soortgelijke gedragingen.50 Met een vaag vermoeden dat er iets binnen de rechtspersoon mogelijk niet in de haak is, wordt dus niet voldaan aan het vereiste van bewuste aanvaarding.51

De Chemie-Pack jurisprudentie is op dit punt illustratief. Chemie-Pack is een verpakker van chemische middelen, waar in januari 2011 een grote brand ontstond. De brand is ontstaan doordat een medewerker bij het verpompen van hars de membraanpomp, die vastgelopen was door de kou, verhitte door middel van een gasbrander. De brander werd vaker gebruikt voor het oplossen van bevriezingsproblemen, zowel door medewerkers als leidinggevenden. Het verpompen van de hars gebeurde in de buitenlucht op een locatie waarvoor ChemiePack geen vergunning had. Bovendien waren er, eveneens zonder vergunning en zonder het treffen van de nodige veiligheidsmaatregelen, andere gevaarlijke stoffen opgeslagen in de buurt van de plek waar de hars werd verpompt. In de lekbak bij de pomp was nog enige xyleen aanwezig, een licht ontvlambare vloeistof die door de gasbrander vlam vatte. De brand sloeg over op de hars en verspreidde zich over het terrein. Door bluspogingen met water in plaats van blusschuim werd de brand verergerd.

Na de brand van Chemie-Pack zijn verschillende natuurlijke personen strafrechtelijk vervolgd, namelijk een directeur,52 de KAM53 -coördinator54 en een productieleider55. Deze personen zijn aangeklaagd wegens het feitelijk leidinggeven aan, kort gezegd, opzettelijk dan wel culpoos brandstichten (art. 157 en 158 Sr), het veranderen van de inrichting, onder meer door het zonder vergunning in werking hebben van een membraanpomp en opwarmcontainer in de buurt van gevaarlijke stoffen (art. 8.1 lid 1 Wm en 2.1 lid 1 Wabo) en het opzettelijk niet nemen van alle maatregelen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen (art. 5 lid 1 BRZO).

De drie functionarissen zijn met betrekking tot brandstichting vrijgesproken, omdat het hof niet bewezen achtte dat de verdachten ervan op de hoogte waren dat voor het verhelpen van storingen aan de pomp een gasbrander werd gebruikt.56 Ook was niet bewezen dat de aangesproken leidinggevenden kennis hadden van vergelijkbare verboden gedragingen, of meer algemeen: dat er open vuur werd gebruikt. Vanwege het ontbreken van kennis van de tenlastegelegde verboden gedraging, of feiten die daar rechtstreeks verband mee houden, heeft het hof de functionarissen vrijgesproken.57

Het feitelijk leiding geven door verdachten met betrekking tot de andere tenlastegelegde feiten, dus het veranderen van de inrichting en het niet-nemen van de maatregelen om ernstige ongevallen te voorkomen, achtte het hof wél bewezen. De functionarissen waren op de hoogte van de plaatsing van de membraampomp en de container, en wisten eveneens (op basis van de vergunning en ook vanwege een dwangsom en beschikking hieromtrent) dat Chemie-Pack hiermee in strijd met de vergunning handelde, en dat er geen adequate veiligheidsmaatregelen zijn getroffen.58

In bepaalde gevallen mag van de leidinggevende wel worden verwacht dat hij nader onderzoek verricht.

In de bestudeerde asbest-zaken is een veelgebruikt verweer dat verdachte niet bekend was met de aanwezigheid van asbest. De rechter gaat hier niet snel in mee; het is een feit van algemene bekendheid dat in gebouwen van vóór 1993 (en zeker in gebouwen met agrarische bestemming) vaak asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. In zulke gevallen heeft de verdachte door nader onderzoek achterwege te laten, bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er asbest aanwezig kan zijn.59

Ook een handelaar in gewassenbeschermingsmiddelen, kon zich niet verschuilen achter diens vermeende onbekendheid met de verboden status van het door haar op de markt gebrachte biocide. De rechtbank liet op niet mis te verstane wijze weten dat er een onderzoeksplicht bestond: “Onderzoek naar de onderhavige gewasbeschermingsmiddelen zou ook heel simpel geweest zijn. Verdachte had eenvoudigweg kunnen googlen of kunnen informeren bij de Servicedesk van het CTGB of de door haar gekochte middelen in Nederland waren toegelaten. Al snel zou blijken dat die middelen in Nederland niet waren toegelaten. Door zulks na te laten heeft verdachte op z’n minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op de in artikel 20 WGB genoemde handelingen.”60

Iets vergelijkbaars was het geval in een uitspraak van het Hof Den Bosch.61 De directeur van een afvalverwerkingsbedrijf had afvalstoffen overgebracht naar een locatie zonder vergunning, hetgeen in strijd is met 10.60 Wm.62 De leidinggevende meent geen opzet te hebben op het ontbreken van de vergunning. De rechtbank meent echter dat er sprake is van voorwaardelijk opzet, want de directeur had kunnen vragen aan de inrichting of ze een vergunning hadden om de betreffende afvalstoffen aan te nemen. “Van verdachte, directeur van een professionele speler in de afvalstoffenbranche, kon dat zeker verwacht worden. (..) Hij weet immers ook in het algemeen dat de (Europese) milieuregelgeving op dit gebied streng is, teneinde de gezondheid van de mens en het milieu te beschermen tegen de schadelijke invloeden.”

Om te bepalen of een leidinggevende bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen, kan acht worden geslagen op het formaat en de organisatie van de rechtspersoon in kwestie. Bij een kleine onderneming waarbij de leidinggevende betrokken is bij de operationele werkzaamheden zal snel een vermoeden van een dergelijke globale opzet aanwezig zijn, en naarmate de rechtspersoon in omvang of complexiteit toeneemt wordt die kennis minder vanzelfsprekend.63

De leidinggevende die zichzelf bewust onwetend houdt,64 of die de organisatie opzettelijk zo inricht dat controle en toezicht lastig zijn uit te voeren, heeft wel (voorwaardelijk)opzettelijkhetbegaanvanverbodengedragingendoorderechtspersoon bevorderd.65 Zo dient de verantwoordelijke leidinggevende er bijvoorbeeld voor te zorgen dat hij op de hoogte wordt gebracht van ongewone voorvallen.

Neem bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant inzake de aansprakelijkheid van de directeur van een bio-vergistingsbedrijf.66 De directeur was (onder meer) aangeklaagd als feitelijk leidinggever aan het niet-melden van een ongewoon voorval (namelijk de uitstroom van digestaat; het restproduct van de biogasproductie) medegepleegd door een rechtspersoon (art. 17.2 Wm). De directeur voert aan dat hij niet op de hoogte was van het voorval. Het verweer slaagt niet, en de rechtbank gaat daarbij in op de kennis die bij de directeur aanwezig moet zijn geweest (bewustheid) en op de mate waarin niet-nalaten mocht worden verwacht. De rechtbank wijst erop dat het “aan de verdachte als directeur [is] om de werkzaamheden binnen de inrichting zo te organiseren dat hij door zijn personeel ter plaatse op de hoogte wordt gehouden van ongewone voorvallen. Bovendien is verdachte door verbalisanten telefonisch van het ongewoon voorval op de hoogte gesteld. Uit dat gesprek bleek voorts dat verdachte op de hoogte was van het uitstromen van digestaat. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat er onder de lekkende vergistingsinstallatie een bak was geplaatst, waaruit de rechtbank opmaakt dat het voorval – te weten het uitstromen van digestaat vanuit de vergister – door medewerkers van het bedrijf reeds was gezien.”

De Hoge Raad merkt op dat er ook voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste indien een leidinggevende de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten. De Hoge Raad verwijst hierbij naar een zaak waarin een leidinggevende ritopdrachten aan chauffeurs geeft, die niet uitgevoerd kunnen worden zonder overtreding van de rijtijdenwetgeving.67 Deze overweging is ook van belang voor milieudelicten, lijkt me, want ook milieu-inrichtingen kunnen met het oog op economisch gewin risico’s nemen of de bedrijvigheden zodanig opvoeren, dat de leidinggevende moet begrijpen dat een overtreding van vergunningsvoorschriften of andere milieunormen door de rechtspersoon onvermijdelijk is.

Iets vergelijkbaars gebeurde in de Chemie-Pack jurisprudentie. Daarin overweegt het hof dat Chemie-Pack door het veranderen van de inrichting nieuwe risico’s op zware ongevallen in het leven heeft geroepen. Het niet-nemen van de daarbij passende veiligheidsmaatregelen heeft hen kosten bespaard en is Chemie-Pack dienstig geweest. Dit heeft gewicht in de schaal gelegd bij het vaststellen feitelijk leidinggevenden en het daderschap van de rechtspersoon.68

In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat ‘slecht leidinggeven’ niet strafwaardig is. De aanpak van mismanagement zou volgens verscheidene auteurs moeten worden overgelaten aan het privaatrecht.69

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.