VII.4.2.2.b Aansprakelijkheid jegens een aandeelhouder van de vennootschap

Lijdt een aandeelhouder schade als gevolg van onrechtmatig handelen van de niet-uitvoerende bestuurder, dan kan hij laatstgenoemde onder omstandigheden aanspreken uit hoofde van art. 6:162 BW. Voor de inkleuring van de aansprakelijkheidsnorm putte de Hoge Raad opnieuw inspiratie uit art. 2:9 BW. Uit het arrest Willemsen/NOM leid ik af dat een vordering van een aandeelhouder slechts kans van slagen heeft indien de niet-uitvoerende bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft.1 De Hoge Raad rechtvaardigt deze hoge drempel voor aansprakelijkheid vanwege de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap.2

De niet-uitvoerende bestuurder is dus slechts aansprakelijk jegens een aandeelhouder indien laatstgenoemde stelt en zo nodig bewijst dat de niet-uitvoerende bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft van zijn onrechtmatige handelen. Of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.3 Handelde de niet-uitvoerende bestuurder in strijd met een statutaire of wettelijke bepaling die een individuele aandeelhouder beoogt te beschermen, dan is aansprakelijkheid in beginsel gegeven.4 In het TMF-arrest oordeelde de Hoge Raad dat ook het houden van onvoldoende toezicht op een medebestuurder onder omstandigheden tot een persoonlijk ernstig verwijt kan leiden.5 Hoewel deze zaak niet specifiek zag op een vennootschap met een one tier board, meen ik dat de rechtsregel bij uitstek voor de niet-uitvoerende bestuurder relevant is.

Omdat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, geldt mijns inziens ook voor hem dat het houden van onvoldoende toezicht op een medebestuurder onder omstandigheden tot een persoonlijk ernstig verwijt kan leiden. Onder welke omstandigheden aansprakelijkheid wegens het houden van onvoldoende toezicht op de loer ligt, expliciteert de Hoge Raad niet. Ons hoogste rechtscollege lijkt in het TMF-arrest niettemin waarde te hechten aan de taakverdeling binnen het bestuur. Ook lijkt de feitelijke betrokkenheid van de bestuurder gewicht in de schaal te leggen.8

De niet-uitvoerende bestuurder heeft mijns inziens niets van individuele aandeelhouders te vrezen indien hij zijn toezichthoudende taak naar behoren vervult. Liggen de kaarten anders indien hij niet naar behoren toezicht houdt? Het houden van onvoldoende toezicht is in de eerste plaats onrechtmatig jegens de vennootschap. In navolging van Kraaipoel meen ik dat de eventuele interne aansprakelijkheid van een bestuurder die onvoldoende toezicht heeft gehouden op een medebestuurder niet zonder meer tot gevolg heeft dat die bestuurder daarmee ook aansprakelijk is jegens een aandeelhouder. “Als dat anders was, zou daarmee in externe gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid van de (onrechtmatig) handelende bestuurder de facto [cursivering NK] ook hoofdelijke aansprakelijkheid gelden voor de onvoldoende toezichthoudende medebestuurder. Dat is volgens de Hoge Raad nu juist niet de bedoeling”, aldus Kraaipoel.9 Ik concludeer dat het houden van onvoldoende toezicht an sich onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist.10

De niet-uitvoerende bestuurder is jegens een individuele aandeelhouder aansprakelijk indien hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. Een voorwaarde is dan wel dat de schade van de aandeelhouder kwalificeert als rechtstreekse schade. Een in de literatuur veel genoemd voorbeeld van rechtstreekse schade is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van misleidende informatie over de financiële toestand van de vennootschap.11 Koopt een aandeelhouder bijvoorbeeld als gevolg van een misleidend prospectus aandelen voor een te hoge prijs, dan lijdt hij direct schade. Ik kom hier in § VII.4.2.3 op terug.12

De zaken liggen anders indien de aandeelhouder ‘afgeleide schade’ lijdt.13 Daarvan is sprake indien de schade van de aandeelhouder een direct gevolg is van de schade die de vennootschap lijdt.14 Brengt een bestuurder de vennootschap vermogensschade toe wegens een onbehoorlijke vervulling van zijn taak, dan zullen de aandelen als gevolg daarvan in waarde dalen. De schade die aandeelhouders lijden als gevolg van de waardevermindering van de aandelen, is afgeleid van de schade van de vennootschap. Deze afgeleide schade komt in de regel niet voor vergoeding in aanmerking. Dit is sinds het Poot/ABP-arrest vaste rechtspraak.15

De idee achter dit uitgangspunt is dat het op de weg van de vennootschap ligt om de aan haar toegebrachte schade te verhalen op de bestuurder. De vennootschap neemt immers als zelfstandig drager van rechten en verplichtingen deel aan het rechtsverkeer. Vordert de vennootschap schadevergoeding van de schadeveroorzakende bestuurder, dan wordt daarmee in beginsel ook de waardedaling van de aandelen ongedaan gemaakt.16

Op het uitgangspunt dat de aandeelhouder de door hem geleden afgeleide schade niet kan verhalen op de bestuurder(s) van de vennootschap, bestaat een uitzondering. Afgeleide schade komt wél voor vergoeding in aanmerking indien de bestuurder een ‘specifieke zorgvuldigheidsplicht jegens de aandeelhouder heeft geschonden’, zo leert de Hoge Raad ons.17 Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de bestuurder handelt in strijd met een statutaire bepaling die de belangen van de individuele aandeelhouder beoogt te beschermen.18

Heeft de bestuurder een specifieke zorgvuldigheidsplicht jegens de aandeelhouder geschonden, dan is de eerste hobbel genomen. Dit wil evenwel niet zeggen dat de afgeleide schade van de aandeelhouder voor vergoeding in aanmerking komt. Daarvoor zijn ‘bijkomende omstandigheden’ vereist.19 Te denken valt aan opzet om de aandeelhouder te benadelen.20

Hoe pakt dit nu uit voor de niet-uitvoerende bestuurder? Omdat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, geldt hetgeen ik besprak eveneens voor hem. Kwalificeert de schade als afgeleide schade, dan kan de aandeelhouder die schade dus slechts op de niet-uitvoerende bestuurder verhalen indien laatstgenoemde een specifieke zorgvuldigheidsplicht jegens hem heeft geschonden en er bijkomende omstandigheden zijn. Gelet op de taak van de niet-uitvoerende bestuurder, meen ik dat zijn aansprakelijkheidsrisico in de regel nihil is. Slechts in bijzondere gevallen ligt aansprakelijkheid op de loer. Om het aansprakelijkheidsrisico van de niet-uitvoerende bestuurder te schetsen, bespreek ik de casus die centraal stond in de zaak Willemsen/NOM.21

Stel dat het bestuur van Willemsen Holding uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bestond. Had NOM de niet-uitvoerende bestuurder dan met succes kunnen aanspreken? Ik denk dat het antwoord op deze vraag positief luidt. Het besluit van het bestuur tot het aanvragen van surséance van betaling is mijns inziens een besluit dat vanwege zijn importantie onder de algemene gang van zaken valt.25 Dit betekent dat het besluit door het bestuur als collectief behoort te zijn genomen.26 Bovendien staat buiten kijf dat de statutaire bepaling waarin de goedkeuring van de algemene vergadering was geregeld, specifiek strekte ter bescherming van NOM. Croiset van Uchelen merkt terecht op dat het feit dat de niet-uitvoerende bestuurder verder van de dagelijkse gang van zaken af staat en mogelijk over minder informatie beschikt, geen excuus is om de statuten bewust te negeren.27

Neemt het bestuur het besluit tot het aanvragen van surséance van betaling zonder expliciete voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering, dan is de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder in beginsel gegeven. Zulks volgt uit de rechtsregel die de Hoge Raad formuleerde in het arrest Willemsen/NOM.28 Toont de niet-uitvoerende bestuurder aan dat zijn handelen geen ernstig verwijt oplevert, dan gaat hij echter vrijuit.29 Zo zou hij bijvoorbeeld kunnen aanvoeren dat hij gemotiveerd tegen het besluit tot het aanvragen van surséance van betaling heeft gestemd. De niet-uitvoerende bestuurder ontkomt in dat geval aan aansprakelijkheid, mits hem geen verwijtbare nalatigheid kan worden verweten.30