VII.3.2.3 De rol van het ernstig verwijt bij de vaststelling van aansprakelijkheid

Uit de rechtspraak vloeit voort dat voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW een aan de bestuurder te maken ‘ernstig verwijt’ is vereist.1 De vraag of een bestuurder een ernstig verwijt treft, moet volgens de Hoge Raad worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder: de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.2 Het in de jurisprudentie ontwikkelde begrip ‘ernstig verwijt’ is thans in art. 2:9 lid 2 BW gecodificeerd.

Art. 2:9 BW bevat dus naast een gedragsnorm (behoorlijke taakvervulling) een toerekeningsmaatstaf (ernstige verwijtbaarheid).3 In de literatuur over het oude art. 2:9 BW werd aangenomen dat het ernstig verwijt niet alleen een rol speelt in de fase van individuele disculpatie, maar ook al in de fase waarin collectieve aansprakelijkheid moet worden vastgesteld.4

De formulering van het huidige art. 2:9 lid 2 BW blinkt niet uit in helderheid.5 Uit de wettekst volgt dat het ernstig verwijt een belangrijke rol speelt in het kader van de individuele disculpatie. Art. 2:9 lid 2 BW verwijst echter niet expliciet naar het aan de bestuurder te maken ernstig verwijt in verband met de vaststelling van collectieve aansprakelijkheid. Betekent dit dat het ernstig verwijt thans slechts een rol speelt bij de beoordeling van een individueel disculpatieverweer? Of vindt de maatstaf reeds toepassing bij de beantwoording van de vraag of collectieve aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijk bestuur kan worden vastgesteld? Over het antwoord op deze vraag heerst in de literatuur verdeeldheid.

Huizink merkt op dat uit de gewijzigde tekst van art. 2:9 lid 2 BW lijkt te volgen dat het ernstig verwijt slechts een rol speelt in het kader van de individuele disculpatie.6 Dit zou betekenen dat de drempel voor de vaststelling van collectieve aansprakelijkheid ex art. 2:9 lid 2 BW per 1 januari 2013 is verlaagd. De vennootschap zou dan immers kunnen volstaan met aan te tonen dat ten minste één bestuurder zich onbehoorlijk heeft gedragen, zonder dat daarbij de toerekeningsmaatstaf van de ernstige verwijtbaarheid van enige betekenis is.

Ik zie dat anders. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de minister niet heeft beoogd een koerswijziging door te voeren. Integendeel. De minister heeft juist willen aansluiten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad.7 Daarin is de bestendige lijn dat het ernstig verwijt niet enkel relevant is in de disculpatiefase, maar ook in de daaraan voorafgaande fase van het aansprakelijk stellen.8 Bovendien leidt bovenstaande opvatting tot de ongerijmde situatie dat voor het vestigen van aansprakelijkheid geen ernstig verwijt nodig is, terwijl de bestuurder die zich op de disculpatiegrond beroept, wél moet aantonen dat hem geen ernstig verwijt valt te maken. Tot slot wijs ik erop dat de verlaging van de aansprakelijkheidsdrempel niet strookt met de gedachte dat de vaststelling van hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders niet te lichtvaardig behoort te geschieden.9 De ernstig verwijtmaatstaf verhoogt de drempel voor het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid. Indien art. 2:9 lid 2 BW zo moet worden uitgelegd dat het ernstig verwijt enkel een rol speelt in de disculpatiediscussie, dan ligt de lat voor het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder mijns inziens te laag.10

Ik ben het kortom met een aantal schrijvers eens dat de ernstig verwijtmaatstaf ook onder vigeur van het huidige art. 2:9 BW reeds toepassing vindt bij de vaststelling van collectieve aansprakelijkheid.11 Wil de vennootschap de niet-uitvoerende bestuurder succesvol aansprakelijk stellen, dan dient zij aan te tonen dat aan ten minste één bestuurder, vanwege zijn onbehoorlijke gedrag, een ernstig verwijt te maken valt.12 Zoals ik hiervoor al schreef, moeten bij die beoordeling alle omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen.13