6.5.1 De interne gedragsnorm

Dit onderwerp kwam aan de orde in par. 4.4 en 4.5. Degene die formeel tot bestuurder wordt benoemd heeft een taak en is op grond van de wet gehouden tot een behoorlijke vervulling daarvan (art. 2:9 lid 1 BW/art. 2:14 lid 1 BWC). Wordt die taak niet behoorlijk vervuld dan is de bestuurder aansprakelijk jegens de rechtspersoon. Is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in het geval dat de rechtspersoon failliet is verklaard, dan is de bestuurder aansprakelijk jegens de boedel. In beide gevallen is sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid, met mogelijkheden tot disculpatie. De ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ (art. 2:138/248 lid 1 BW) of het ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ (art. 2:16 lid 1 BWC) is een schending van de gedragsnorm die op dit moment in de wet als interne norm is geformuleerd (par. 4.5). De hoge drempel voor aansprakelijkheid is eveneens van toepassing in het geval dat een bestuurder (in die hoedanigheid) uit hoofde van onrechtmatige daad door een derde wordt aangesproken (par. 2.6.4).1

De (gedrags)norm luidt: bestuurder u moet behoorlijk besturen. Uit de aard van de norm volgt dat die niet tot de formele bestuurders beperkt kan zijn. De norm moet geacht worden zich te richten tot eenieder die de rechtspersoon direct of indirect bestuurt. Ook in het verkeer richt de norm van zorgvuldige deelname daaraan zich tot alle bestuurders van motorvoertuigen, ongeacht of zij de eigenaar zijn van het voertuig, dat hebben gehuurd dan wel gestolen. Dat door de Hoge Raad is bepaald dat alleen degene die in overeenstemming met Boek 2 BW en de statuten van de betrokken rechtspersoon als zodanig is benoemd, kan worden aangemerkt als een formele of statutaire bestuurder (par. 2.3), is in de context van die uitspraak begrijpelijk. Daarin was immers alleen de vraag aan de orde of een persoon in afwijking van de formele eisen om te kunnen worden benoemd, op grond van de vertrouwensleer als formele bestuurder zou kunnen worden aangemerkt. Dat kan niet. Daaruit mag niet worden afgeleid dat gedragsnormen die in Boek 2 BW voor bestuurders zijn opgenomen dus niet relevant zijn voor quasi-bestuurders.

Er is geen reden om degene die te goeder trouw, maar ten onrechte, in de veronderstelling verkeert rechtsgeldig tot formele bestuurder te zijn benoemd, wat de interne norm betreft niet met een formele bestuurder gelijk te stellen. De zaakwaarnemer neemt waar in het bestuur van de rechtspersoon en aanvaardt daarmee het voor formele bestuurders geldende normenkader.2 De titulaire quasi-bestuurder bestuurt, en derhalve geldt de norm ook voor hem. Van een ExCo maken één of meer formele bestuurders deel uit. Het ExCo kan zodanig zijn georganiseerd dat de overige leden daarvan als quasi-bestuurder dienen te worden aangemerkt. Het ligt voor de hand de interne norm ook op hen van toepassing te achten wat betreft besluiten die als bestuurshandelingen zijn aan te merken. Als formele bestuurders en quasi-bestuurders het beleid op deze wijze gezamenlijk bepalen dan dragen zij daarvoor ook gezamenlijk de verantwoordelijkheid. Voor hen geldt dan ook het in dit verband relevante normenkader.

De formele en de feitelijke schaduwbestuurder staan op afstand van het formele bestuur, in die zin, dat zij niet zelf (dus feitelijk) bestuurshandelingen verrichten. Voor zover zij het handelen van het formele bestuur afdwingen (de aandeelhouder die zijn zin doordrukt), over te verrichten handelingen concrete afspraken met het bestuur hebben gemaakt (de principaal die een overeenkomst sluit met de trustbestuurder) of stromannen of katvangers gebruiken (de schaduwbestuurder die de rechtspersoon gebruikt voor criminele activiteiten maar zelf buiten schot tracht te blijven), hebben zij wel beslissende invloed op het bestuur (de macht en de wil om beleid te doen vaststellen of bestuursbesluiten te doen nemen). Die bestuursdaden moeten aan de norm van behoorlijke taakvervulling voldoen, waarbij het er in de kern om gaat wie bepaalt welke bestuursdaden worden verricht. Dat kan ook iemand zijn die volledig buiten de organisatie van de rechtspersoon staat. De norm dient in mijn opvatting ook de schaduwbestuurder tot richtsnoer bij zijn doen en laten in relatie tot de rechtspersoon. Anders gezegd: als het formele bestuur op de normschending kan worden aangesproken, is het logisch dat ook degene kan worden aangesproken die de schending met het formele bestuur heeft afgesproken of bij dat bestuur heeft afgedwongen.

Concluderend: wat als de interne gedragsnorm voor bestuurders wordt aangeduid, maar die niet enkel geldt in relatie tot de rechtspersoon maar ook jegens derden, ziet niet enkel op formele bestuurders, maar is tevens gericht tot alle soorten quasi-bestuurders.