4.3.1.1.2 Reacties op de voorgestelde wetgeving

De voorgestelde regelgeving omtrent het bewind en het verbod van de fiducia-overdracht heeft veel pennen in beweging gebracht over het onderwerp beheer. De reacties laten enerzijds zien dat de voorgestelde bewindregeling te ingewikkeld was om praktisch werkbaar te zijn. Daarnaast zijn er reacties die pleiten voor een andere manier van het inrichten van beheerfiguren. Hierna volgt een overzicht van enkele reacties, mede aan de hand van de Parlementaire Geschiedenis. Het doel van dit overzicht is om te laten zien hoe verdeeld de meningen over beheerfiguren waren in de periode na het ontwerp van Meijers tot aan de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992.1

Van der Ploeg laat kort na het bekend worden van de vraagpunten en de voorlopige antwoorden weten dat hij het voorlopig antwoord onderschrijft waar het de wettelijke mogelijkheid betreft van opdracht van bewind bij akte onder de levenden. Dit kan volgens hem door middel van een sobere regeling gerealiseerd worden.2 Daarbij geeft hij nog aan dat het wezen van het bewind en de Engelse trust niet veel van elkaar verschillen. Enkel in de constructie doen zich volgens hem verschillen voor. 3

Er is een groep auteurs die achter het voorstel van Meijers staat om een algemene bewindregeling op te nemen voor verschillende varianten van beheer. De Grooth is één van deze auteurs.4 In een omvangrijk artikel geeft hij aan waarom een bewindregeling beter in ons rechtsstelsel past dan een eventuele introductie van een trustachtige figuur.5 De Grooth is het eens met de keus van Meijers om bewind open te stellen voor een aantal specifiek in de wet genoemde gevallen.6 Wel geeft hij aan dat hij niet verder ingaat op de vraag of het aantal gevallen waarvoor Meijers het bewind openstelt juist is gekozen.7 Het openstellen van de bewindregeling voor een specifiek aantal gevallen is één van de kritiekpunten op de inhoud van de voorgestelde bewindregeling.8

Naast de auteurs die zich in grote lijnen kunnen vinden in de beheerregeling die Meijers voorstelt, is er ook een groep auteurs die, in plaats van een bewindregeling en het fiducia verbod zoals dat door Meijers is voorgesteld, opteren voor een andere regeling voor beheerfiguren. Zo is Uniken Venema minder te spreken over de keuze voor bewind als beheerfiguur. Hij laat meerdere malen weten dat hij voorstander zou zijn van de introductie van het door hem genoemde “Nederlandse trustrecht”. Dit trustrecht kenmerkt zich door de introductie van een splitsing van subjectieve rechten. Er zou dan een subjectief recht ontstaan dat enkel de bevoegdheden van het ongesplitste subjectieve recht omvat en een subjectief recht dat uitsluitend de baten van het ongesplitste subjectieve recht omvat. Een voordeel van dit voorstel is volgens Uniken Venema, dat alle verschijningsvormen van beheer die ten tijde van deze publicaties bekend zijn onder deze figuur kunnen vallen.9

In de discussie rondom de beheerfiguren komen de fiducia cum amico en de voorgestelde bewindregeling vaak samen. Dit is goed te zien in een artikel van Van Oven uit 1956 waarin hij de preadviezen van Uniken Venema en Buining voor de NJV bespreekt.10 Van Oven besteedt aandacht aan de fiducia cum creditore en de fiducia cum amico en het verbod daarop dat op dat moment in het wetsvoorstel is omschreven. Hij geeft daarbij aan dat een algeheel verbod van de fiducia cum amico niet aan te bevelen is. Zijns inziens is het mogelijk dat door de ontwikkeling van de maatschappelijke verhoudingen de behoefte aan een figuur zoals de fiducia cum amico blijft bestaan.11

Van der Grinten bespreekt in zijn preadvies over certificering van onroerend goed onder andere dat de door Meijers voorgestelde titel van bewind geen oplossing kan bieden voor certificering van onroerend goed. Hij geeft aan dat certificering van onroerend goed, net zoals certificering van aandelen en schuldvorderingen zou moeten worden erkend.12 Vervolgens beschrijft Van der Grinten dat er in een dynamische maatschappij elke keer nieuwe situaties ontstaan waarbij behoefte zal zijn aan fiduciaire rechtsverhoudingen. Het is goed dat wetgeving bepaalde varianten van de fiducia vervangt door andere rechtsinstituten. Dat neemt niet weg dat niet alle fiduciaire verhoudingen door de voorgestelde wetgeving kunnen worden ondervangen. Hij verwijst daarbij specifiek naar de bepaling die Meijers in zijn ontwerp heeft opgenomen waarbij hij het bestaan van certificering van aandelen en schuldvorderingen als fiduciaire figuur erkent.13 In hetzelfde preadvies geeft Treurniet aan dat het verbod van de fiduciaire overdracht zoals Meijers die in eerst instantie had opgenomen volgens hem niet wenselijk is. Onder andere omdat er bestaande rechtsverhoudingen zijn die dan mogelijk onder het verbod zouden vallen, terwijl die verhoudingen zich niet lenen voor het door Meijers voorgestelde bewind. Treurniet is van mening dat de wetgever maatschappelijke ontwikkelingen niet mag negeren.14

Een opmerking van Westbroek ten aanzien van het nieuwe vennootschapsrecht dat in de jaren 70 van de vorige eeuw wordt ingevoerd, laat zien dat de algemeen vermogensrechtelijke bepalingen over beheer ook invloed hebben op meer specifieke gebieden zoals het vennootschapsrecht. Westbroek stipt kort aan dat de wetgever in de vennootschapsrechtelijke wetgeving geen poging heeft gedaan om certificaten te definiëren.

Hij geeft aan dat dit enkel mogelijk was geweest als er in het vermogensrecht in het algemeen een regeling rondom eigendom ten titel van beheer was opgenomen.15

Beheerovereenkomsten en fiducia cum amico blijven de gemoederen bezighouden. Ook wanneer het daadwerkelijk invoeren van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 steeds meer in zicht komt.

Begin jaren 80 vindt de zogenoemde Operatie Stofkam plaats, waarbij (onder meer) een aantal delen van het voorgestelde nieuw Burgerlijk Wetboek worden losgekoppeld.16 (Deze delen worden uiteindelijk later of zelfs helemaal niet ingevoerd.) Er werd hiermee onder meer voldaan aan de wens om de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek meer geleidelijk te laten verlopen. Het gaat hier bijvoorbeeld over het Erfrecht in Boek 4 BW en de daarmee nauw samenhangende Titel 7.3 omtrent Schenking.17 Ook wordt besloten om Titel 3.7 BW uit te stellen, omdat deze titel, ondanks reeds eerder doorgevoerde aanpassingen in het wetsvoorstel, op de nodige kritiek blijft rekenen. Invoering samen met de rest van het nieuw Burgerlijk Wetboek was ook niet noodzakelijk, omdat er bijvoorbeeld in Boek 1 BW al een bijzondere bewindstitel was ingevoerd en er in het toen geldende recht ook geen algemeen geldende bewindregel in de wet stond.18 Daarbij wordt nog aangegeven dat het uitstellen van de bewindregeling ook geen bezwaar vormt ten aanzien van de fiducia com amico die zou worden beperkt bij de inwerkingtreding van het nieuw Burgerlijk Wetboek. Het fiduciaverbod was ten eerste minder vergaand, dan eerder door sommigen werd gevreesd. Daarnaast zou de bewindregeling volgens de wetgever maar heel beperkt tegemoet kunnen komen aan een eventuele behoefte voor een alternatief voor de fiducia cum amico.19

Na deze operatie wordt met hernieuwde aandacht gekeken naar het kunnen invoeren van het nieuw Burgerlijk Wetboek. Er wordt bijvoorbeeld aan verschillende (beroeps)organisaties gevraagd wat hun standpunt is inzake het invoeren van het nieuw Burgerlijk Wetboek. Onder andere het Genootschap van Bedrijfsjuristen (hierna: NGB) reageert door middel van een schriftelijke reactie. Het NGB geeft aan dat het vreest voor veel onduidelijkheden in de praktijk, onder andere vanwege het vervallen van de reeds jaren in gebruik zijnde fiduciaire eigendomsoverdracht. Het genootschap pleit ervoor om het fiduciaverbod te heroverwegen.20 Spier geeft bij een beschrijving van de reactie van het NGB nog aan dat het voorgestelde art. 3.6.2.7. zou moeten worden losgekoppeld van de bewindstitel en een zelfstandige plek in het nieuw Burgerlijk Wetboek zou moeten krijgen om de rechten van certificaathouders te beschermen.21

In 1986 wordt er een zogenoemde Commissie der Wijzen in het leven geroepen die adviseert over de voortzetting van de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek.22 De commissie merkt op dat ze onder meer heeft gekeken naar de bezwaren die er leven tegen de regelingen die in het nieuw Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen. In dat kader wordt de regeling omtrent het fiducia verbod besproken. Dit is volgens de commissie een juridisch technische regel die niet overtuigend is. Ze geven aan dat de regeling verwarrend is waar het de fiducia cum amico betreft.23 Ten aanzien van de uitgestelde invoering van Boek 4 BW en de Bewindtitel 3.6 BW geeft de commissie aan dat deze alsnog aan de orde moeten komen na invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek.24 Uiteindelijk wordt door de Commissie der Wijzen geconcludeerd dat de voordelen voor invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek prevaleren ten opzichte van de nadelen.25

Zowel Uniken Venema als Eisma zijn van mening dat de voorstellen in het nieuw Burgerlijk Wetboek zijn gedaan op het gebied van beheerovereenkomsten te veel ‘verbrokkeld’ zijn.26 Ook zijn zij beiden van mening dat de positie van de economisch belanghebbende in veel gevallen niet voldoende is gewaarborgd. Allebei onderzoeken ze mogelijkheden om een regeling in te voeren die algemeen voor beheerovereenkomsten geldt en die de positie van de economisch belanghebbende ten opzichte van de crediteuren van de machthebber versterkt. Uniken Venema stelt daarbij een invulling van de bewindtitel voor waarbij er twee soorten bewind worden ingevoerd. Hij noemt deze vormen vertegenwoordigingsbewind en fiduciair bewind. De laatste bewindsvorm zou tegemoet moeten komen aan de wensen van degenen die beheerovereenkomsten willen sluiten.27 Eisma bekijkt de mogelijkheden op basis van het op dat moment geldende recht die aan de positie van de economisch belanghebbende enige externe werking geven. Ook kijkt hij naar de mogelijkheden van de economisch belanghebbende tot verhaal op het vermogen dat de machthebber voor hem beheert. Eisma komt tot de conclusie dat een mogelijkheid om afgescheiden vermogen te creëren wellicht mogelijkheden biedt in de beheerverhouding.28

Kort samengevat komen de ideeën over regelgeving over beheer in de literatuur tussen de publicatie van het ontwerp van Meijers en invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 neer op de volgende punten:

Zoals hierboven al werd aangegeven, vermoedde de wetgever dat het uitstel van de bewindtitel niet tot grote problemen zou leiden op het gebied van beheerstructuren. Er waren volgens de wetgever voldoende bewindsvormen voor specifieke situaties in de wet opgenomen.29 En er waren volgens de wetgever nog genoeg mogelijkheden om beheerstructuren vorm te geven.30 In de volgende paragraaf wordt kort ingegaan op enkele van die mogelijkheden.