5.5.2.1 Kwalificatie: payrolling

Indien de gelegenheidsdetachering als payrolling kwalificeert, heeft de werknemer op basis van art. 8a Waadi recht op alle arbeidsvoorwaarden die werknemers van de inlener in gelijke of gelijkwaardige functies hebben.1 Het loon, en dus het loondoorbetalingspercentage, dat tijdens ziekte aan payrollwerknemers wordt doorbetaald, moet in principe dus minstens gelijk zijn aan dat van vergelijkbare werknemers van de inlener. Van ongelijke behandeling is ten aanzien van het inkomen tijdens ziekte tussen de gedetacheerde werknemer en werknemers van de inlener geen sprake. Dat kan wel ongelijke behandeling tussen werknemers van de detacheerder tot gevolg hebben. Bij de werkgever zullen immers meer werknemers in vergelijkbare functies te vinden zijn dan bij de inlener. Een hoger loondoorbetalingspercentage voor een gelegenheidsgedetacheerde werknemer zal onder collega-werknemers bij de detacheerder tot onrust kunnen leiden. Eerder beval ik om deze redenen al aan om het mogelijk te maken ten aanzien van het loon van payrollwerknemers van art. 8a Waadi af te wijken, mits de payrollwerknemers niet in het kader van beroep of bedrijf – maar bij gelegenheid – ter beschikking zijn gesteld, tijdens de terbeschikkingstelling hetzelfde werk wordt verricht als de werknemer doorgaans bij de werkgever verricht en de terbeschikkingstelling tijdelijk is. Ik ben van mening dat dit ook mogelijk moet zijn ten aanzien van het percentage van het loon dat wordt doorbetaald tijdens ziekte. Een werkgever past zijn personeelsbeleid en de daarin opgenomen arbeidsvoorwaarden – zoals het percentage loondoorbetaling bij ziekte – doorgaans aan op de activiteiten van zijn onderneming en de werkzaamheden die in het kader daarvan worden verricht. Het hanteren van een van de inlener (en dus van art. 8a Waadi) afwijkend beloningsbeleid tijdens ziekte is voor de gelegenheidsdetacheerder noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen. Wat betreft de proportionaliteit merkte ik bij het loon voor werken op dat ongelijke beloning niet proportioneel was indien de werkzaamheden die de werknemer bij de inlener gaat verrichten wezenlijk anders zijn dan die hij bij zijn eigen werkgever verricht. Dit gaat ten aanzien van het loondoorbetalingspercentage tijdens ziekte niet op. Dit percentage is immers doorgaans ondernemingsbreed beleid en verschilt niet per functie, in tegenstelling tot het loon voor werken. Wel geldt dat de proportionaliteit in het geding komt zodra de werknemer langdurig aan de inlener ter beschikking wordt gesteld. Het belang van gelijke behandeling met collega’s bij de werkgever neemt af naarmate de tijd verstrijkt. De werknemer raakt dan steeds meer ‘ingeburgerd’ in de onderneming van de inlener. Als voor werknemers bij de inlener dan een hoger loondoorbetalingspercentage tijdens ziekte geldt, is dat disproportioneel ten opzichte van de langdurig gelegenheidsgedetacheerde werknemer.

Zolang de gelegenheidsgedetacheerde werknemer tijdelijk aan een inlener ter beschikking gesteld wordt, is de ongelijke behandeling ten aanzien van het loondoorbetalingspercentage bij ziekte een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de detacheerder.

Wat betreft re-integratie van gedetacheerde werknemers is in de Werkwijzer Poortwachter opgenomen dat het eerste spoor kan bestaan uit begeleiding naar werk bij de oorspronkelijke inlener, werk bij de andere inlener of werk bij de detacheerder.2 Doordat detachering echter als uitzenden of payrolling kan kwalificeren, zijn de re-integratiemogelijkheden in het eerste spoor niet altijd zo ruim. Als de detachering als payrolling kwalificeert, is de heersende opvatting dat de werknemer in het eerste spoor immers alleen mag re-integreren bij de inlener of binnen de onderneming van de detacherende werkgever. We zagen dat veel algemene voorwaarden van payrollers tot gevolg hebben dat de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en inlener tijdens ziekte van de werknemer in stand blijft. Ook worden inleners in dergelijke voorwaarden verplicht mee te werken aan de re-integratie van de arbeidskracht. Nu de werkgever echter geen professionele payrollonderneming is, maar een ‘gewone’ werkgever die bij gelegenheid een werknemer ter beschikking heeft gesteld, zullen dergelijke algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Mogelijk zijn hier in de opdrachtovereenkomst afspraken over gemaakt, maar waarschijnlijk is dat niet. De inlener kan de inlening dan beëindigen en de inlener is geenszins verplicht mee te werken aan re-integratie van de arbeidskracht. Als de opdrachtovereenkomst is geëindigd, geldt een eventuele exclusiviteitsafspraak ook niet meer. Hoewel voor passend werk bij andere opdrachtgevers dan geen toestemming meer van deze inlener is vereist, is het volgens de Werkwijzer Poortwachter vanwege de allocatiefunctie alsnog niet toegestaan passend werk bij andere opdrachtgevers te verrichten. In geval de detachering als payrolling kwalificeert, heeft een zieke arbeidskracht die laatstelijk bij gelegenheid was gedetacheerd aan een derde dus in principe alleen re-integratiemogelijkheden bij de eigen werkgever. Dat de (voormalig) inlener als uiteindelijk begunstigde geen re-integratieverplichtingen heeft ten aanzien van de aan hem gedetacheerde arbeidskracht levert strikt genomen ongelijke behandeling op in vergelijking met werknemers van de inlener. Is die ongelijke behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid?