7.6.1 Ontslagrecht in grote lijnen

Net als in Nederland is in Duitsland uitdrukkelijk het beginsel van ontslag als laatste middel benoemd. Dit zgn. ultima ratio-principe (ook wel ‘Verhältnismäßigkeit’ genoemd) is in 1978 door het BAG aangenomen, met een duidelijke verwijzing naar grondrechtelijke proportionaliteits- en subsidiariteitsgedachten.1 In het Kündigungsschutzgesetz (KSchG) dat de ontslagbescherming regelt, is uitdrukkelijk opgenomen dat de werkgever in ontslagkwesties moet kunnen aantonen dat hij de werknemer niet kon herplaatsen, ook niet na her- of omscholing of met aanpassing van de arbeidsvoorwaarden.2 Het ontslagrecht wordt in Duitsland primair benaderd vanuit de overeenkomst, gebaseerd op het BGB. Dat kent de arbeidsovereenkomst voor bepaalde (befristeter) en onbepaalde (unbefristeter) tijd.3

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan alleen schriftelijk worden aangegaan. Voor beëindiging hoeft het niet te worden opgezegd want het contract eindigt van rechtswege na het verstrijken van de overeengekomen tijd.4 Een bepaalde tijd contract kan niet tussentijds worden opgezegd tenzij dat is overeengekomen.5 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is niet altijd toegestaan; er moet een ‘sachlichen Grund’ voor bestaan.6 Uitzonderingen op die eis bestaan voor de eerste twee jaar (waarbinnen drie verlengingen voor bepaalde tijd mogelijk zijn), voor de eerste vier jaar bij nieuwe ondernemingen (waarbinnen meerdere verlengingen mogelijk zijn) en voor de eerste vijf jaar bij werknemers van 52 jaar en ouder die onmiddellijk voorafgaand aan indiensttreding ten minste vier maanden ‘beschäftigungslos’ waren (met wie binnen die duur onbeperkt verlengingen kunnen worden overeengekomen).7 Bij een stilzwijgende verlenging ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tenzij de ander die onverwijld weerspreekt.8

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verloopt in beginsel via dezelfde systematiek als bij andere duurovereenkomsten. Dat gebeurt eenzijdig via opzegging (‘Kündigung’), die zowel ordentlich als außerordentlich9 kan gebeuren of meerzijdig met een nadere overeenkomst (‘Aufhebungsvertrag’). Voor werknemersopzeggingen is het systeem overzichtelijk, maar voor de werkgever zijn er allerlei beperkingen rond een opzegging of een Aufhebungsvertrag, voortvloeiend uit de gedachte van ongelijkheidscompensatie.10