Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging 2010/I.2.3.1:I.2.3.1 De verschillen tussen bestuur en rechtspraak

Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging 2010/I.2.3.1

I.2.3.1 De verschillen tussen bestuur en rechtspraak

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De staatsrechtelijke context

Om de verschillen en overeenkomsten tussen het bestuur en de (bestuurs)rechter in het juiste perspectief te kunnen plaatsen, is het van belang een helder beeld te hebben van de verhouding tussen deze organen in ons staatsbestel. De heersende overtuiging in de doctrine is dat de taakuitoefening door het bestuur verschilt van de taakuitoefening door de (bestuurs)rechter.1 Het in die opvatting vooropgestelde onderscheid tussen de rechterlijke en bestuurlijke werkzaamheid (in de voorprocedure) valt te herleiden tot de opvattingen omtrent de verhouding tussen de rechter en het bestuur in het algemeen. In het bijzonder speelt daarbij de staatsrechtelijke leer omtrent de scheiding van staatsmachten, de Trias Politica, een ro1.2 Hoewel een strikte scheiding van staatsmachten in Nederland niet heeft plaatsgevonden en veeleer sprake is van verdeling van machten3, neemt de rechter, als rechtsprekende macht, de meest van de beide andere machten functioneel gescheiden en onafhankelijke positie in.4 De wetgevende en uitvoerende functie zijn in Nederland immers niet geheel van elkaar gescheiden; parlement en regering stellen krachtens artikel 81 Grondwet bijvoorbeeld gezamenlijk de wetgeving vast.5 De positie van de wetgevende en uitvoerende macht ten opzichte van elkaar wordt veeleer gekenmerkt door een systeem van `checks and balances' waardoor beide machten in de uitoefening van bevoegdheden met elkaar zijn verbonden.6 De positie van de rechtsprekende macht ten opzichte van de beide andere staatsmachten wordt daarentegen in mindere mate gekenmerkt door die mate van verbondenheid, hoewel ook hier geen sprake is van absolute onafhankelijkheid.7 De rechtsprekende macht wordt uitsluitend uitgeoefend door de rechterlijke macht of rechterlijke instanties8 en dient functioneel onafhankelijk te zijn, dat wil zeggen dat de taakuitoefening buiten de invloedssfeer of inmenging van (in het bijzonder) de beide andere staatsmachten dient te blijven.9 Zoals aangegeven, is naar algemeen wordt aangenomen onafhankelijkheid van de wetgever en het bestuur, als uitvoerende macht, een vereiste om te kunnen spreken van rechtspraak.10

De opvattingen omtrent staatsrechtelijke verhouding tussen in het bijzonder het bestuur, als uitvoerende macht en de rechter, als rechtsprekende macht, hebben geruime tijd tot gevolg gehad dat het bestuur in beginsel verantwoording diende af te leggen aan democratisch gelegitimeerde organen en niet aan de (onafhankelijke) rechter.11 Thans is het echter vanzelfsprekend, vanuit rechtsstatelijk oogpunt, dat het bestuurshandelen onderworpen is aan controle door de onafhankelijke bestuursrechter.12

Gescheiden functies

Hoewel de toetsing door de rechter van het bestuurlijk handelen door onder meer de ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is uitgebreid, blijft echter, gelet op de staatsrechtelijke verhouding tussen rechter en bestuur, ook thans het algemeen onderschreven uitgangspunt dat de rechter de beleidsruimte die het bestuur toekomt respecteert.13 In die benadering staat voorop dat de rechter niet 'op de stoel van het bestuur' dient te gaan zitten en de taakuitoefening door het bestuur niet behoort over te nemen.14De (bestuurs)rechter dient zich te beperken tot toetsing van besluiten op rechtmatigheid.15 Er bestaat derhalve ook een scheiding in werkzaamheid tussen de verschillende organen. Illustratief voor dit onderscheid tussen bestuur (in het algemeen) en (bestuurs)rechtspraak is hetgeen Verheij, zij het in een iets andere context, opmerkt:

”Toetsen is wat bestuursrechters doen. Toetsen is nagaan of iets — in dit geval een besluit — aan een maatstaf voldoet. (...) Het bestuur, daarentegen, moet niet nagaan of genomen besluiten aan maatstaven voldoen, maar besluiten nemen. Het bestuur toetst niet, maar beslist."16

Dat uitgangspunt geldt ook voor de bestuurlijke voorprocedures. De voorprocedures maken onderdeel uit van de bestuurlijke taakuitoefening en worden als zodanig ook beschouwd als een onderdeel, nl. het sluitstuk, van de besluitvormingsfase.17 Bij de bestuurlijke voorprocedures wordt doorgaans ook de nadruk gelegd op de bestuurlijke elementen daarin. De wetgever stelt zich op die grond eveneens op het standpunt dat er een onderscheid bestaat tussen de procedures bij de rechter en de bestuurlijke voorprocedures. In het kader van de tweede tranche van de Awb wordt het volgende opgemerkt:

”Heroverwegingsprocedures en de uitgebreide en zware voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4A zijn en blijven op bestuurlijke besluitvorming gerichte procedures en om die reden principieel [curs. DW] te onderscheiden van op rechtmatigheidstoetsing van bestuursbesluiten gerichte procedures bij de onafhankelijke rechter."18

Elders is eenzelfde overweging, toegespitst op de bezwaarschriftprocedure als voorprocedure, terug te vinden. Daar wordt benadrukt dat de bezwaarschriftprocedure en de rechterlijke procedure geen uitwisselbare grootheden zijn.19

Klassieke verschillen

In eerste instantie lijkt de werkzaamheid van het bestuur in een voorprocedure ook typisch bestuurlijk te zijn. Een bestuurlijke voorprocedure is immers een procedure die gevolgd wordt bij het bestuur voorafgaand aan een procedure bij de bestuursrechter. De uitkomst van die procedure bij het bestuur is een besluit. Daarin schuilt een op het eerste gezicht essentieel verschil ten opzichte van (bestuurs)rechtspraak en de procedure bij de (bestuurs)rechter. Het bestuur neemt besluiten en bestuurt (ook in de bestuurlijke voorprocedure) mede op grond van beleidsoverwegingen, terwijl de bestuursrechter deze besluiten aan het recht toetst en zo doende rechtspreekt.20 Zoals aangegeven, is dit een uitgangspunt dat te herleiden valt tot de staatsrechtelijke verhouding tussen bestuur en rechter en de daarmee samenhangende afbakening van de taakuitoefening van het bestuur en de taakuitoefening van de rechter.

Dit uitgangspunt vormt de basis voor een aantal andere traditioneel aangewezen verschillen tussen of kenmerken van beide procedures. Te denken valt dan in eerste instantie aan de ex nunc-beoordeling door het bestuur versus de ex tunc-toetsing door de bestuursrechter.21 Of aan een ander (met het voorgaande samenhangend) uitgangspunt: het feit dat de bestuursrechter (thans op grond van artikel 8:72, vierde lid van de Awb) slechts zelf in de zaak mag voorzien, indien maar één rechtens juiste beslissing overblijft en daarbij derhalve het primaat van het bestuur respecteert.22 Dit laatste uitgangspunt is de laatste tijd in de rechtspraak wel aan enige versoepeling onderhevig vanwege het belang van finale geschilbeslechting. Daarop kom ik in par. 4.3.9 van dit deel nog nader terug. Met name het gegeven dat het bestuur, voor zover de wet daartoe ruimte biedt, in het kader van de besluitvorming (ook in de voorprocedure) beleidsaspecten dient mee te nemen, weegt zwaar in de benadering waarin het onderscheid tussen besturen en rechtspraak benadrukt wordt. Op basis van deze verschillen lijkt de aanname dat er fundamentele verschillen bestaan tussen bestuur en rechtspraak ook gerechtvaardigd.

Verschil in werkzaamheid, verschil in eisen

Indien aangenomen wordt dat bestuur en rechtspraak wezenlijk verschillen en indien de bestuurlijke elementen in de voorprocedures vooropgesteld worden, ligt het in het verlengde van die opvatting in de rede dat daarop — alleen of vooral — vereisten die gelden voor het bestuur van toepassing (kunnen) zijn. Voor de bestuurlijke taakuitoefening gelden specifiek op de (eigen) aard ervan toegespitste vereisten.23 Illustratief voor deze benadering is de volgende passage van Schreuder-Vlasblom:

”Bij de aanwending van bestuursbevoegdheden rijzen steeds nieuwe vragen waarvan het belang de individuele zaak overstijgt en die een nadere uitwerking van de normatieve grondslag voor beschikkingen vergen. Normstelling los van de conrete zaak, ligt niet op de weg van de rechter (art. 12 Wet AB) en evenmin rechtsvorming die politiek-maatschappelijke afwegingen en beleidskeuzen vergt. De rechter kan deze beleids- en besluitvorming wel aan een geobjectiveerde toetsing onderwerpen, maar gebreken er aan kan hij niet herstellen (par. 1.2). Het recht dat die besluitvorming beheerst en waaraan hij zijn maatstaven ontleent, is van andere aard en strekking dan het regime voor de rechtspleging, neergelegd en uitgewerkt in (de rechtspraak op) art. 6 EVRM, al direct de onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Bestuurlijke beleids- en besluitvorming is geen rechtspraak en kan niet voldoen aan de daaraan gestelde eisen. Juist daarom kan de rechter haar ook niet verrichten."24

Schreuder-Vlasblom legt een verband met de eisen die de taakuitoefening door het bestuur en de rechter beheersen. Naar haar mening gelden de normen van artikel 6 EVRM slechts de rechterlijke toetsing en niet de besluitvorming zelf.25 Sommige andere auteurs menen eveneens dat voor de bezwaarschriftprocedure procedurele waarborgen dienen te gelden, maar dat deze dienen aan te sluiten bij het bestuurlijke karakter (en tweeledige karakter) van een bestuurlijke voorprocedure. Daarmee worden dan — al dan niet terecht — minder vergaande procedurele eisen bedoeld dan die gelden voor de rechterlijke procedures. Helder meent bijvoorbeeld dat, teneinde het bestuurlijke karakter van de procedure te verzekeren of te bewaken, de procedurele waarborgen in de bezwaarschriftprocedure minimaal moeten zijn.26

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.