4.3.11 Verschillende soorten aandelen

Art. 2:96 lid 2 BW bepaalt dat voor de geldigheid van het besluit van de algemene vergadering tot uitgifte of tot aanwijzing een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit van elke groep houders van aandelen van een zelfde soort aan wier rechten de uitgifte afbreuk doet is vereist. Deze bepaling die gebaseerd is op art. 29 lid 3 van de Tweede EG-richtlijn, munt niet uit in helderheid. Niet duidelijk is bijvoorbeeld waarom de bepaling wel geldt voor een aanwijzing bij besluit en niet geldt voor een statutaire aanwijzing. Voorts rijst de vraag waarom bescherming van de houders van aandelen van een verschillende soort niet zou moeten gelden bij besluiten omtrent wijziging van statuten van een nv en wellicht ook het voorkeursrecht. De wet bevat wel soortgelijke bepalingen bij kapitaalvermindering (art. 2:99 lid 5 BW), juridische fusie (art. 2:330 lid 2 BW) en juridische splitsing (art. 2:334ee lid 2 BW). Met andere woorden, Boek 2 BW lijkt op dit punt niet volledig te zijn.

Het zogenaamde groepsbesluit als hier bedoeld komt alleen aan de orde indien aan twee vereisten wordt voldaan. Ten eerste moet sprake zijn van een besluit van de algemene vergadering tot uitgifte van beschermingsprefs, of tot aanwijzing van een ander vennootschapsorgaan als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan. Omdat de algemene vergadering niet zo snel tot uitgifte van beschermingsprefs zal besluiten, speelt deze problematiek voor wat betreft beschermingsprefs eigenlijk alleen bij het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering. Van de in art. 2:96 lid 1 BW genoemde verlenging van de aanwijzing wordt in art. 2:96 lid 2 BW niet gerept. Een redelijke wetsuitlegging brengt naar mijn mening met zich mee dat bij verlenging door de algemene vergadering art. 2:96 lid 2 BW wel van toepassing kan zijn en bij een statutaire verlenging niet.

Ten tweede moet de uitgifte van beschermingsprefs afbreuk doen aan de rechten van de houders van aandelen van een bepaalde soort. Voordat ik hier meer in detail op in ga, constateer ik dat de aanwijzing als zodanig niet tot een afbreuk aan rechten leidt. Pas de uitgifte van de aandelen kan feitelijk tot een afbreuk aan rechten leiden. Het bepaalde in art. 2:96 lid 2 BW speelt echter niet bij een besluit van het bestuur tot uitgifte van beschermingsprefs, noch – zoals gezegd – voor een aanwijzing in de statuten van het bestuur dat daarmee tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegd is. Desalniettemin stelt art. 2:96 lid 2 BW dat de toets plaats dient te vinden op het moment van het aanwijzingsbesluit.

Wat wordt bedoeld met “afbreuk aan rechten”? In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld genoemd een nv die preferente aandelen heeft uitgegeven en vervolgens de statuten wijzigt om aandelen met een hogere preferentie uit te geven.1 De uitgifte van laatst genoemde aandelen zal afbreuk doen aan de rechten van bestaande houders van preferente en gewone aandelen, omdat hun recht op dividend wordt achtergesteld bij dat van de houders van aandelen met een hogere preferentie. Ter bescherming wordt van beide groepen een meerderheidsbesluit geëist voor deze uitgifte, aldus diezelfde memorie van toelichting.

Wordt nu aan de rechten van de houders van gewone aandelen afbreuk gedaan door de uitgifte van beschermingsprefs? Door de uitgifte van beschermingsprefs wordt het recht op dividend van de houders van gewone aandelen achtergesteld bij dat van de stichting continuïteit. Echter, niet onbelangrijk is het gegeven dat de statuten de uitgifte van beschermingsprefs met de daaraan uit de statuten blijkende dividendrechten uitdrukkelijk toestaan. Bovendien is bij de introductie van de beschermingsprefs in de statuten een uitgebreide toelichting gegeven, waarin is aangegeven onder welke omstandigheden en onder welke voorwaarden de beschermingsprefs kunnen worden uitgegeven. De algemene vergadering heeft de introductie van de beschermingsprefs en de voorwaarden waaronder deze kunnen worden uitgegeven goedgekeurd. In dit licht is van belang de uitspraak van de minister dat wanneer de statuten een duidelijke regeling bevatten dat bijvoorbeeld het bestuur alle niet uitgegeven aandelen mag uitgeven zonder beperking van de kring van personen aan wie het bestuur mag uitgeven, niet spoedig aanleiding zal zijn om aan afbreuk van rechten te denken, zeker niet als de regeling zo ruim was voordat een bepaalde soort aandelen werd uitgegeven en het maatschappelijk kapitaal sindsdien niet is verhoogd.2 Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de Tweede EG-richtlijn bewust heeft gekozen voor de term “afbreuk aan rechten” in plaats van de term “benadelen”.3 De laatste term is ruimer. Onder benadelen zou ook de aantasting van belangen of mogelijke belangen kunnen vallen. Blijkens de literatuur dient de term dan ook restrictief te worden uitgelegd. Bij “afbreuk aan rechten” gaat het om aantasting van door de wet en statuten geconcretiseerde rechten van aandeelhouders, zoals het recht op dividend en het recht op uitkering bij vereffening.4

In het licht van het voorgaande, zou ik menen dat het besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan niet snel tot een afbreuk aan rechten van de houders van gewone aandelen zal leiden. Een aandeelhouder heeft nu eenmaal geen onaantastbare rechten.5 Het uitgiftebesluit als zodanig kan onder omstandigheden aantastbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, hetgeen voldoende bescherming biedt. Los daarvan is een apart goedkeuringsbesluit van een groepsvergadering niet vereist, indien slechts gewone aandelen zijn uitgegeven op het moment dat de algemene vergadering tot uitgifte van beschermingsprefs of tot aanwijzing besluit. Immers, het besluit van de algemene vergadering tot uitgifte of tot aanwijzing kan dan als een goedkeuring worden beschouwd in de zin van art. 2:96 lid 2 BW. Het heeft geen zin om hiertoe een aparte vergadering van de houders van gewone aandelen te houden.

Zijn er naast gewone aandelen ook nog preferente financieringsaandelen uitgegeven, dan kan er ook sprake zijn van een afbreuk aan rechten van de houders van die aandelen, omdat het preferente dividend op de beschermingsprefs bij voorrang boven het preferente dividend op de financieringsprefs zal worden uitgekeerd.6 Maar ook hier geldt dat de houders van de financieringsprefs weten dat beschermingsprefs kunnen worden uitgegeven. Bij twijfel kan natuurlijk altijd een groepsvergadering van houders van financieringsprefs gehouden worden. Deze kan meteen na afloop van de algemene vergadering gehouden worden. Het groepsbesluit van de houders van gewone aandelen zou eveneens na afloop van de algemene vergadering gehouden kunnen worden.