6.5 Onderhandelingen

Wanneer de hoofdregel opzij wordt geschoven moet onderhandeld worden.1 Vier uitkomsten zijn dan mogelijk:

Drie van de vier uitkomsten kunnen tot gevolg hebben dat er een medezeggenschapsregime van toepassing wordt waarbij medezeggenschap geregeld wordt volgens het recht van een andere lidstaat. Daardoor kan op een Nederlandse verkrijgende vennootschap een buitenlands systeem van medezeggenschap toepasselijk worden.

De Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF noemt met zoveel woorden de mogelijkheid dat in Nederland een NV ontstaat met het Zweedse medezeggenschapsrecht. In dat systeem worden twee leden van het bestuur benoemd door werknemersvertegenwoordigers.4 Ook de export van het Nederlandse structuurregime is mogelijk; een buitenlandse verkrijgende vennootschap kan onderworpen raken aan het structuurregime.5

Opvallend is dat de Memorie van Toelichting ervan uitgaat dat een dergelijk `vreemd' systeem niet alleen kan worden geïntroduceerd als gevolg van het van kracht worden van referentievoorschriften, maar óók als resultaat van onderhandelingen.

Dat gegeven doet een aantal vragen rijzen. Kan bij een fusie tussen een Nederlandse en een Duitse vennootschap ook overeengekomen worden dat het medezeggenschapssysteem van een andere (niet bij de fusie betrokken) lidstaat van toepassing wordt verklaard?

Kan bij een fusie tussen kapitaalvennootschappen uit verschillende lidstaten ook een niet bestaand, dus een zelf ontworpen systeem overeengekomen worden?

De beantwoording van die vragen ligt besloten in de toepasselijke regels van Richtlijn 2001/86/EG. De Richtlijn GOF verklaart een aantal artikelen uit Richtlijn 2001/86/EG van overeenkomstige toepassing. Eén van de van toepassing zijnde bepalingen is (een gedeelte van) artikel 4.6 Daarin is de autonomie van partijen vastgelegd.7

Uitgangspunt is dat partijen zelf regels kunnen vaststellen omtrent het aantal van de leden van het bestuurs- of toezichthoudend orgaan waarop invloed bij de benoeming kan worden uitgeoefend en de wijze van die invloed. Gedacht kan worden aan rechten tot benoeming, het doen van aanbevelingen en het maken van bezwaar.8 De beide gestelde vragen dienen bevestigend te worden beantwoord: bij een fusie tussen vennootschappen uit twee verschillende lidstaten kan het medezeggenschapsregime van een andere (derde) lidstaat overeengekomen worden. Bij een fusie tussen een Nederlandse en een Duitse vennootschap kan het Zweedse medezeggenschapsregime overeengekomen worden. Maar ook kan een eigen volledig zelf ontworpen systeem dat niet gebaseerd is op enig wettelijk systeem in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte overeengekomen worden. Het moet daarbij wel gaan om benoemingssystemen die gebaseerd zijn op medezeggenschap. Het moet gaan om medezeggenschapssystemen die de toets van de definitie zoals neergelegd in artikel 2 sub k Richtlijn 2001/86/EG kunnen doorstaan. Ik lees dat ook in artikel 333k lid 3 dat met zoveel woorden bepaalt dat het gaat om 'onderhandelingen over regelingen met betrekking tot medezeggenschap '. In de definitie van artikel 2 sub k Richtlijn 2001/86/EG gaat dat om 'de invloed van het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en/of van de werknemersvertegenwoordigers om op de gang van zaken bij een vennootschap via: