2.11.4 Weigeringsgronden

De wet geeft een aantal, niet-limitatieve, weigeringsgronden aan voor de rechterlijke machtiging.1 Er kunnen andere, niet onder genoemde rubrieken vallende, gronden zijn op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel komt dat zij haar machtiging onthoudt. In ieder geval wordt de machtiging geweigerd indien:

De rechtbank zal een zelfstandig oordeel vormen over het al dan niet verlenen van machtiging voor de rechtsvormwijziging. De rechter heeft hieromtrent grote discretionaire bevoegdheid. De wet geeft wel een minimale toetsingsgrond aan voor de rechter. Op grond van deze bepaling moet de rechter de machtiging in bepaalde gevallen weigeren. Uit deze gronden volgt dat de besluitvorming in elk geval genomen moet zijn voordat de rechterlijke machtiging aangevraagd kan worden. Zonder de besluitvorming kan de rechter deze gronden niet toetsen. Voor het overige staat het de rechter vrij aanvullende informatie te vragen aan de rechtspersoon en op basis van die informatie de machtiging te weigeren.

Het eerste geval, te weten een nietig besluit, stelt de rechter vast aan de hand van artikel 2:14 BW. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met (i) de wet of (ii) de statuten, is nietig, tenzij uit de wet anders voorvloeit. Uit de wet vloeit anders voort indien een besluit op grond van artikel 2:15 BW vernietigbaar is. Het zal voor een rechter niet altijd eenvoudig zijn om vast te stellen of sprake is van een nietig besluit. Een verzoekschrift kan pas bij de rechter worden ingediend nadat de vereiste besluitvorming voor rechtsvormwijziging genomen is. Pas dan kan een rechter vaststellen of een besluit nietig is.

Niet elke beslissing van een orgaan is een besluit in de zin van artikel 2:14 BW. Een besluit dat geen rechtsgevolg heeft voor de rechtspersoon, zoals de beslissing die een intern werkende rechtshandeling voorbereidt, is dat niet.2 De rechter zal het besluit tot rechtsvormwijziging evenals het besluit tot statutenwijziging (een besluit in de zin van artikel 2:14 BW) toetsen op nietigheid. De nietigheid van een besluit is op te heffen door bekrachtiging.3 Indien sprake is van nietigheid omdat die is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen kan het door die ander worden bekrachtigd.4 Er dient een redelijke termijn voor bekrachtiging te zijn.5 De invulling van de 'redelijke termijn' zal afhangen van de omstandigheden van het geval.6

De tweede situatie waarin de rechterlijke machtiging geweigerd moet worden, is die waarin een rechtsvordering tot vernietiging van een besluit van een rechtspersoon aanhangig is. Dit is de weigeringsgrond die voor een rechter het meest eenvoudig vast te stellen is. De derde weigeringsgrond die de wet in artikel 2:18 lid 5 BW noemt, betreffende de belangen van stemgerechtigden, is voor een rechter het moeilijkst vast te stellen. De rechterlijke machtiging wordt in elk geval geweigerd indien de belangen van (a) stemgerechtigden die niet hebben ingestemd of van (b) anderen van wie tenminste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien. De rechter dient een dergelijke toetsing zelfstandig te doen. Invulling van het 'onvoldoende ontzien van belangen' zal door de rechter plaatsvinden op grond van redelijkheid en billijkheid zoals dat in artikel 2:8 BW is neergelegd. De rechter zal een zelfstandig onderzoek in dienen te stellen naar de belangen van de stemgerechtigden die niet met het besluit hebben ingestemd. Daarvoor is het noodzakelijk dat uit het verzoekschrift blijkt wie niet met het besluit tot rechtsvormwijziging hebben ingestemd. Dat zal moeten blijken uit het verzoekschrift of de aan het verzoekschrift gehechte notulen van de vergadering waaruit blijkt wie niet hebben ingestemd.

De toevoeging van sub (b) is ingevoerd bij de vierde nota van wijziging.7 In het kader van bescherming van betrokkenen is ervoor gekozen de rechter te laten toetsen of de belangen van ieder wiens belangen dat behoeven, voldoende worden ontzien. Verder behoort de rechter niet te gaan. De toelichting8 is ruimer dan de wettekst; de rechter toetst ook de belangen van de instemmers met het besluit. De rechter zal de belangen toetsen van diegene(n) die zich tot de rechter wenden en daarnaast (marginaal) in algemene zin toetsen of belangen van iemand onvoldoende zijn ontzien. Daarbij moet bedacht worden dat besluitvorming in onderling overleg tot stand komt waarbij een minderheid zich soms zal moeten conformeren aan een meerderheidsbesluit.9

Een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam10 toont de minimale wettelijke toetsingsgrond. In r.o. 3.7 stelt de rechtbank:

Van de Streek11 meent dat de Rechtbank Amsterdam hier 'kort door de bocht' redeneert. De rechter sluit met deze bewering aan bij de tekst van artikel 2:18 lid 5 BW en niet bij de toelichting. Aangenomen moet worden dat de Rechtbank Amsterdam blijkbaar geen andere beletselen zag om met betrekking tot dit punt tot een goedkeurende beschikking te komen.

In de praktijk zal een rechter een marginale toetsing verrichten, complementair aan de toetsing door de notaris, en slechts aanvullende informatie verlangen indien hij dat voor de beoordeling van het verzoek noodzakelijk acht. Daarbij zullen vooral de aard van de rechtsvormwijziging, de (uitkomst van de) besluitvorming en de redelijkheid en billijkheid een rol (moeten) spelen. Vooral bij rechts-vormwijziging van een stichting dient goed bekeken te worden wie aandeelhouder wordt en hoe invulling gegeven wordt aan de vermogensklem. Indien de rechter de machtiging weigert, kan beroep worden aangetekend binnen drie maanden na de afwijzende beschikking van de rechtbank.12

De schaarse gevallen uit de jurisprudentie laten zien dat rechterlijke machtiging uitsluitend werd verleend voor de rechtshandeling `rechtsvormwijziging' na aanpassing van de akte in die gevallen waarin vermogen niet in overeenstemming met het doel werd aangewend bij rechtsvormwijziging van een stichting in een kapitaalvennootschap waarbij vermogen werd aangewend ter volstorting van de aandelen.13

Om te handelen op basis van een onaantastbare uitspraak, dient na verkregen rechterlijke machtiging een wachttermijn van drie maanden in acht genomen te worden.14 Nadat de beroepstermijn verstreken is, doet de griffier van de rechtbank daarvan bericht aan het handelsregister. De rechtsvormwijziging kan dan niet meer in een hogere instantie aangetast worden. Op grond van de laatste zin van artikel 2:18 lid 5 BW, dient de notaris in de akte van rechtsvormwijziging op te nemen dat de rechterlijke machtiging op de conceptakte van rechtsvormwijziging is verleend.15