6.3.3 Ontslagbescherming bij Uitsluiting Loondoorbetalingsverplichting (ULV)

De toetsing van het uitzendbeding op de gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets laat zien dat afschaffing van het beding uitzendkrachten weliswaar beter ‘beschermt’ tegen beëindiging van de uitzendovereenkomst, maar de werknemer vervolgens niet betaald hoeft te worden zolang hij niet herplaatst is. De wet biedt aan zowel uitzendwerkgevers als ‘gewone’ werkgevers de mogelijkheid om gedurende 26 weken de verplichting uit te sluiten het loon door te betalen als niet wordt gewerkt, ook door oorzaken die niet in de risicosfeer van de werknemer liggen.1 ‘Gewone’ werkgevers kunnen die periode alleen verlengen indien dat bij cao mogelijk is gemaakt en uitsluitend voor in de cao te bepalen functies, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Voor uitzendwerkgevers geldt het laatste vereiste niet; verlenging van de periode van uitsluiting tot maximaal 78 weken is geldig zolang die bij cao is overeengekomen. Zoals gezegd, wordt de loondoorbetalingsverplichting in de uitzend-cao uitgesloten, doorgaans voor dezelfde periode als de periode waarin het uitzendbeding mag worden toegepast volgens de cao. Daarbij volgt bovendien uit de cao dat het uitzendbureau niet verplicht is zich dan in te spannen om de werknemer te herplaatsen.2 In de cao is immers expliciet bepaald dat de uitzendonderneming verplicht is passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden als de uitzendarbeid wegvalt gedurende de looptijd van een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding waarin de loondoorbetalingsverplichting uitdrukkelijk is overeengekomen. Daarentegen is ten aanzien van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding en overeenkomsten zonder loondoorbetalingsverplichting slechts opgenomen dat alleen loon verschuldigd is voor perioden waarin daadwerkelijk arbeid is verricht. In de situatie die ontstaat als het uitzendbeding wordt afgeschaft, behoudt een uitzendkracht dus zijn uitzendovereenkomst, maar heeft hij noch recht op loon tijdens perioden waarin hij geen werk verricht noch recht op het mogen verrichten van werk. Het heeft geen verdere uitleg nodig dat de ontslagbescherming van de uitzendkracht dan weinig inhoud heeft. Indien de inlener geen gebruik heeft gemaakt van de wettelijke mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting, bestaat er dus ongelijke behandeling ten aanzien van het loon voor niet-werken tussen uitzendkracht en werknemers van de inlener. Of deze ongelijke behandeling, die hoogstwaarschijnlijk in de plaats zal komen van een eventueel afgeschaft uitzendbeding, een gerechtvaardigd personeelsbeleid is, wordt hierna getoetst.