4.3.3.2 Disculpatie volgens art. 7:407 lid 2 BW

De oorspronkelijke tekst van wat nu in artikel 2:9 lid 2 BW staat, vormde de inspiratie voor artikel 7:407 lid 2 BW. Het is een mooi voorbeeld van kruisbestuiving tussen het rechtspersonenrecht en het algemene vermogensrecht. De regeling van de aansprakelijkheid van meerdere bestuurders leent zich zeer goed tot veralgemening, aldus de toelichting bij het voorontwerp van titel 7.7 BW uit 1972.1 Artikel 7:407 lid 2 BW luidt als volgt:

Artikel 7:407 lid 2 BW betreft de overeenkomst van opdracht (titel 7.7 BW). Het kan zeer uiteenlopende gevallen betreffen. De wettelijke regeling inzake aanneming van werk (titel 7.12 BW) kent geen met artikel 7:407 lid 2 vergelijkbare regel. Het voorontwerp voor titel 7.7 BW hield in dat elk van de gezamenlijke opdrachtnemers voor het geheel aansprakelijk was voor een tekortkoming in de nakoming, ‘tenzij hij bewijst dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend’.2 De tekst van het wetsvoorstel dat later, in 1983, werd ingediend, luidde anders: ‘tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend’.3 Hiermee werd tekstueel aangesloten bij wat thans artikel 6:74 lid 1 BW is. Volgens de toelichting werd aan de rechter overgelaten in hoeverre de ene opdrachtnemer voor de tekortkomingen van de andere aansprakelijk is. Daarbij werd opgemerkt dat dit bij de opdracht tot het verrichten van een enkele (rechts)handeling anders kan zijn dan bij voorbeeld bij de opdracht tot het besturen van een rechtspersoon.4

Zoals Van der Grinten heeft opgemerkt, ligt de betekenis van het niet kunnen toerekenen in artikel 7:407 lid 2 BW een nuance anders dan in de artikelen 6:74 en 6:75 BW. In het eerste geval berust de mogelijkheid van disculpatie erop dat wanprestatie van de ene opdrachtnemer niet noodzakelijk geldt als wanprestatie van de andere opdrachtnemer. Degenen die tezamen een opdracht hebben aanvaard, staan niet geheel voor elkaar in. Net als bij artikel 2:9 BW.5 Bij de artikelen 6:74 en 6:75 BW daarentegen is in de eerste plaats gedacht aan een wanprestatie waarbij slechts een enkele schuldenaar in het spel is. In dat geval staat de enig schuldenaar in beginsel volledig voor correcte nakoming van de toegezegde prestatie in. Dit verschil brengt mee dat het algemene leerstuk over niet-toerekenenbaarheid (waaronder overmacht) weinig aanknopingspunten biedt voor de invulling van het criterium ‘niet toerekenbaar’ bij een pluraliteit van opdrachtnemers.

In hoeverre staan gezamenlijke opdrachtnemers jegens de opdrachtgever voor elkaar in? Het antwoord op deze vraag zal primair gevonden moeten worden door uitleg en waar nodig aanvulling van de overeenkomst van opdracht. Een centrale rol speelt wat de opdrachtgever heeft verwacht en mocht verwachten. Het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid, zoals zich dat onder artikel 2:9 BW ontwikkelt, leent zich niet één op één voor analogische toepassing. Het criterium ‘ernstig verwijt’ geldt niet in het algemene contractenrecht. Toch zal voor schadeplicht wegens wanprestatie een voldoende ernstig verwijt aan de orde moeten zijn. Begrippen als ‘fout’, ‘tekortkoming’ en ‘verwijt’ hebben in het schadevergoedingsrecht een normatieve betekenis. Een onverstandige beslissing van een vermogensbeheerder aan wie de ‘vrije hand’ is gelaten, leidt niet automatisch tot een verplichting tot vergoeding van door de klant geleden schade. Voor aansprakelijkheid zal aan de vermogensbeheerder een voldoende ernstig verwijt gemaakt moeten kunnen worden.

Ook in het commune overeenkomstenrecht zal bij pluraliteit van opdrachtnemers doorgaans sprake zijn van een min of meer collectieve verantwoordelijkheid, waarbij impliciete of expliciete afspraken omtrent een (mogelijke) taakverdeling aan de zijde van de opdrachtnemers in soorten en maten kunnen voorkomen. Een impliciete taakverdeling is bijvoorbeeld aan de orde in het geval een jurist en een fiscalist samen de opdracht krijgen de introductie van een beleggingsfonds te begeleiden, en de opdrachtgever de specifieke competenties van iedere opdrachtnemer kent. Maar er is ook zoiets als een ‘algemene gang van zaken’, waarvoor iedere opdrachtnemer mede verantwoordelijk is. Als de ene opdrachtnemer weet dat het advies van de ander niet deugt, mag van hem verwacht worden dat hij ingrijpt. En als de een door ziekte niet in staat is om zijn taak uit te oefenen, mag van de ander verwacht worden dat hij adequate vervanging probeert te regelen.

Maakt opdrachtnemer A een fout die een aan hem toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de opdracht oplevert, dan is hij aansprakelijk voor de schade die de opdrachtgever dientengevolge leidt. Is de tekortkoming bewezen en spreekt de opdrachtgever ook opdrachtnemer B aan, dan is het aan hem (B) om te bewijzen dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend.6B zal in beginsel onder aansprakelijkheid kunnen uitkomen, als hij stelt en aannemelijk kan maken dat hem geen (voldoende ernstig) verwijt treft, omdat de betrokken aangelegenheid niet onder zijn taak viel en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de tekortkoming af te wenden. Ook zonder taakverdeling staat het B vrij om aan te tonen dat hem geen (voldoende ernstig) verwijt treft.