15.2.5.3 Het meeste stemrechten-criterium

Al eerder kwam aan de orde dat het meeste stemrechten-criterium moeilijk te verenigen is met het aan de acting in concert-regeling ten grondslag liggende principe van de wederzijdse toerekening (§ 12.2.3.3 sub II). Dit principe leidt tot de fictie dat alle betrokkenen exact evenveel stemrechten kunnen uitoefenen. Strikt genomen kan bij wederzijdse toerekening niemand de meeste stemrechten uitoefenen en in dat geval is de vrijstelling volgens de toelichting niet van toepassing.2 Als gezegd kan dit dilemma wel worden opgelost door twee “telrondes” te houden, een voor de vraag of een biedplicht is ontstaan (wel wederzijdse toerekening) en een voor de vraag op wie die biedplicht rust (geen wederzijdse toerekening). Maar, het is zeer de vraag of de OK daar ook aan wil (§ 12.2.3.3 sub II).

Het criterium van het kunnen uitoefenen van de meeste stemrechten is niet alleen onduidelijk, maar heeft bovendien een beperkte reikwijdte. Het biedt geen uitkomst in gevallen waarin de beslissingsmacht niet is gebaseerd op een stemmenmeerderheid. Denk aan het geval waarbij twee aandeelhouders met ieder 15% van de stemrechten een stemovereenkomst sluiten en aandeelhouder A zich verplicht conform het standpunt van aandeelhouder B te stemmen. In beginsel zijn hier alle aandeelhouders biedplichtig omdat niemand de meeste stemrechten kan uitoefenen.3 Partijen kunnen dit anders regelen, maar naar mijn mening dient de wet een regeling te bevatten voor het geval dat partijen hierover niets geregeld hebben. Ik vermoed dat dit laatste in de praktijk eerder regel dan uitzondering is (vgl. § 6.3.3). Vergelijkbare problemen ontstaan in het minder gangbare geval waarbij een partij op grond van zijn deelneming in de doelvennootschap de dominante partij is in de samenwerking, maar middels een stemovereenkomst een afwijkende machtsverdeling is afgesproken.

Om de hiervoor gesignaleerde problemen het hoofd te bieden, bepleit ik een regeling waarin niet enkel naar het aantal stemrechten wordt gekeken, zoals het meeste stemrechten-criterium doet, maar ook naar andere vormen van zeggenschap. Doorslaggevend moet zijn wie de wijze van uitoefening van het stemrecht binnen het samenwerkingsverband kan bepalen, niet op welke wijze dat gebeurt. Daarom zou moeten worden geregeld dat de biedplicht rust op degene die de meeste stemrechten kan uitoefenen dan wel degene die de de wijze van uitoefening van het stemrecht dat hij tezamen met de personen met wie hij in onderling overleg handelt kan uitoefenen, eenzijdig kan bepalen.4

De problemen rond het meeste stemrechten-criterium zouden ook kunnen worden opgelost door het aan de samenwerkende partijen zelf over te laten wie het bod uitbrengt.5 Voor die opzet is gekozen in de aanverwante vrijstelling voor gelijktijdige verwerving van overwegende zeggenschap door groepsmaatschappijen (art. 2 lid 2 Vrijstellingsbesluit; zie § 15.2.6).6