11.2.6 Voorbehouden

Dé manier om te kunnen ontsnappen aan het postvatten van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen (in verreweg de meeste gevallen waarin over afgebroken onderhandelingen wordt geprocedeerd gaat het om het al dan niet aanwezig zijn van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen; de aanwezigheid van "andere omstandigheden" die maken dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, wordt weliswaar vaak gesteld, maar zelden tot nooit gehonoreerd) wordt vervormd door het "inbouwen" van voorbehouden. Dit hoofdstuk vormt, zo men wil, de kern van dit boek.

Uit het praktijkonderzoek komt naar voren dat de rechtspraktijk het niet alleen belangrijk vindt om dit rechtsgevolg te kunnen realiseren door gebruik te maken van de mogelijkheid om voorbehouden "in te bouwen", maar daar in de praktijk daar ook zeer veel gebruik van maakt. Daarmee is het onderwerp voor de rechtspraktijk van groot belang, reden waarom er in dit boek ook een omvangrijk hoofdstuk (hfdst. 6) aan is gewijd. Wie immers kenbaar wordt gemaakt dat hij onderhandelt met een partij die het onderhandelingsresultaat afhankelijk heeft gesteld van het intreden van een bepaalde voorwaarde, kan er zich niet met succes op beroepen dat hij rechtens relevant heeft kunnen vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst zolang de gestelde voorwaarde nog niet is ingetreden. Dat wil zeggen: indien en voor zover het voorbehoud door de partij ten behoeve van wie het is gemaakt, ook consequent wordt "volgehouden" en niet wordt "ondergraven", bijvoorbeeld met de opmerking op enig moment in het onderhandelingsproces dat het voorbehoud "slechts een formaliteit betreft" Immers, aan opmerkingen als deze zou, ondanks het gemaakte voorbehoud alsnog rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen kunnen worden ontleend.

Voorbehouden zijn er in vele soorten en maten. In hfdst. 6 heb ik de voorbehouden gerubriceerd in drie categorieën, te weten:

Vervolgens heb ik onderzocht hoe de voorbehouden die in de respectieve categorieën vallen, juridisch zouden kunnen worden gekwalificeerd. Daarbij onderscheid ik vier verschillende kwalificaties, te weten: als vormvoorschriften (waarbij ik onderscheid maak tussen vormschriften in ruime zin en vormvoorschriften in enge zin), als opschortende voorwaarden, als voorovereenkomsten of als beperkingen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Sommige voorbehouden kunnen, afhankelijk van de wijze waarop zij zijn geformuleerd, althans in theorie, meerdere juridische kwalificaties hebben terwijl, omgedraaid, een categorie I-voorbehoud nooit een opschortende voorwaarde kan zijn omdat zij alsdan zou kwalificeren als een potestatieve voorwaarde. En zo zal een categorie III-voorbehoud niet kunnen worden gekwalificeerd als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Schematisch weergegeven kom ik tot het navolgende beeld:

Binnen de verschillende categorieën voorbehouden kunnen zich tal van problemen voordoen, enigszins afhankelijk van de juridische duiding die men in voorkomend geval aan het betreffende voorbehoud geeft. Ik noem de m.i. belangrijkste per categorie.

Allereerst de categorie I-voorbehouden. Ik refereerde voor wat betreft deze categorie al aan het leerstuk van de potestatieve voorwaarde. Dat is de situatie waarin — kort gezegd — een partij zijn wil om te contracteren afhankelijk stelt van een latere met diezelfde wil nog overeenstemmende uiting. In het kader van voorbehouden gedurende het onderhandelingsproces kan in dat verband gedacht worden aan het voorbehoud van goedkeuring door de directie van een vennootschap dat wordt gemaakt door iemand die op zichzelf (ook) bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Naar mijn oordeel dienen dergelijke voorbehouden rechtens zonder effect te blijven zodat, voor wat betreft de vraag naar totstandkomingsvertrouwen, geen rekening (meer) zou moeten worden gehouden met de gemaakte (potestatieve) voorwaarde. Dat wil zeggen: voor zover die voorwaarde is geformuleerd als een opschortende voorwaarde. Zeer wel is denkbaar dat de betreffende voorwaarde niet als een opschortende voorwaarde is geformuleerd, maar bijvoorbeeld als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degene die (daartoe bevoegd) het voorbehoud heeft bedongen. Deze zegt dan immers niets anders dan dat hij zelf weliswaar de bevoegdheid heeft de vennootschap te vertegenwoordigen, maar van deze bevoegdheid in het onderhavige geval afstand doet ten behoeve van de directie van de vennootschap.

De meest voor de hand liggende kwalificatie van categorie I-voorbehouden is evenwel zonder meer die van vormvoorschrift. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het in de praktijk veelvuldig voorkomende voorbehoud dat van een overeenkomst eerst sprake is indien deze op schrift is gesteld (het zogenaamde "subject to contract"-voorbehoud) of dat van een overeenkomst tussen partijen eerst sprake is indien er daadwerkelijk handtekeningen zijn gezet (het zogenaamde "subject to signature"-voorbehoud). Dergelijke klassieke vormvoorschriften worden door mij aangeduid als vormvoorschriften in enge zin, ter onderscheiding van de vormvoorschriften waarbij de wil van een derde een rol speelt.

Beperken wij ons echter thans tot de vormvoorschriften in enge zin en nemen wij als voorbeeld het "subject to contract"-voorbehoud. Dan doet zich de interessante vraag voor in hoeverre, indien partijen consensueel overeenstemming hebben bereikt, zij van elkaar kunnen vorderen dat vervolgens ook aan de overeengekomen vorm (de schriftelijke vastlegging in dit geval dus) wordt voldaan.

Het antwoord op deze vraag is, onder verwijzing naar de analogie met het wettelijke voorbehoud van art. 7:2 BW, dat de schriftelijke vorm voorschrijft bij de koop van een woning door een particulier, genuanceerd. Het welslagen van de hier bedoelde vordering tot — kort gezegd — het vastleggen van de consensuele overeenstemming in schriftelijke vorm, zal in belangrijke mate afhankelijk zijn van de ratio van het voorbehoud.

Is sprake van een overeengekomen vormvoorschrift dat slechts beoogt het belang van slechts één van de partijen te beschermen, dan meen ik dat de consensuele overeenstemming in beginsel afdwingbaar is, met dien verstande dat de partij ten behoeve van de bescherming strekt, het recht heeft om de consensueel tot stand gekomen overeenkomst te vernietigen. In alle andere gevallen bepaalt de ratio van het vormvoorschrift m.i. in hoeverre met succes kan worden gevorderd dat de con-sensuele overeenkomst wordt "omgezet" in de afgesproken vorm. Voorwaarde is daarbij wel, dat de overeenkomst consensueel daadwerkelijk tot stand is gekomen; het primaat van de partijwil bij contractueel overeengekomen voorbehouden staat eraan in de weg dat totstandkomingsvertrouwen, hoe gerechtvaardigd wellicht ook, in de totstandkoming van de consensuele overeenkomst al tot een vastlegging daarvan in de overeengekomen vorm zou kunnen leiden.

Ik meen dat consensuele overeenkomsten bij een vormvoorschrift dat solemnitatis causa (ter wille van de vorm) is voorgeschreven, in beginsel niet afdwingbaar zouden moeten zijn in die zin dat op grond daarvan eventueel niet met succes vastlegging daarvan in de voorgeschreven vorm kan worden verlangd. Dat zelfde geldt voor vormvoorschriften die probationis cause (ter wille van het bewijs) zijn voorgeschreven voor zover zij zien op het creëren van rechtszekerheid met betrekking tot het bewijs in het belang van derden. Gezien het vorenstaande geldt dat het van groot belang is om, indien een categorie I-voorbehoud als vormvoorschrift wordt bedongen, genoegzaam duidelijk te maken welke de ratio van dat voorbehoud is.

Bij categorie II-voorbehouden (voorbehouden dus waarvan het intreden afhankelijk is van de wil van een derde) speelt in de praktijk vooral de vraag in hoeverre de derde, die het in zijn macht heeft om goedkeuring al dan niet te onthouden, vrij is in zijn oordeelsvorming. Dit is in eerste instantie afhankelijk van de reikwijdte van dat voorbehoud, dat zich primair laat kennen uit de wijze waarop het is geformuleerd en hetgeen partijen in dat kader met elkaar hebben gecommuniceerd en redelijkerwijs uit elkaars gedragingen hebben mogen afleiden. Een kwestie van uitleg dus. Uit de jurisprudentie volgt (en daarmee kan ik mij uitstekend verenigen) dat de goedkeurende derde niet volledig vrij is in zijn oordeelsvorming; deze oordeelsvorming dient in elk geval getoetst te worden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Een tweede vraag is in hoeverre de positie van de goedkeurende derde nog van belang is. Naar mijn mening is de (maatschappelijke of vennootschapsrechtelijke) positie van de goedkeurende derde en, meer in het bijzonder, diens verhouding tot de partij ten behoeve van wie het goedkeuringsvoorbehoud is gemaakt en het eventueel door de goedkeurende derde te dienen publieke belang, mede bepalend voor de verwachtingen van de onderhandelingspartner voor wat betreft de legitimiteit van de argumentatie op grond waarvan goedkeuring al dan niet kan worden onthouden. Dit is m.i. één van de elementen die van belang is voor de invulling van de norm van redelijkheid en billijkheid waaraan de betreffende argumentatie van de al dan niet goedkeurende derde getoetst dient te worden.

Categorie III-voorbehouden vormen, zo men wil, de meest "zuivere" voorbehouden in die zin dat het intreden van de omstandigheid waaraan in het voorbehoud wordt gerefereerd, noch afhankelijk is van de wil van (één van) partijen, noch afhankelijk is van de wil van een derde. Daarmee wordt een groot aantal problemen dat zich in de praktijk voordoet bij categorie I- en categorie II-voorbehouden, al op voorhand geëlimineerd. Ik noem echter twee problemen die bij categorie IIIvoorbehouden niet ondenkbaar zijn. In eerste instantie kan het geruime tijd duren eer de betreffende voorwaarde intreedt, enigszins afhankelijk van de omstandigheid waarvan het intreden van de voorwaarde afhankelijk is gesteld. Dat kan er gemakkelijk toe leiden dat er in de tussentijd van alles gebeurt dat maakt dat op grond van gewijzigde omstandigheden de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt, het intreden daarvan liever niet (meer) ziet gebeuren. M.i. zou voor de oplossing van dergelijke problemen moeten worden gekeken naar art. 6:248 BW en 6:258 BW. Het tweede probleem waarop ik hiervoor doelde betreft de situatie dat een van partijen tracht het zich voordoen van de omstandigheid waarvan het intreden van het categorie III-voorbehoud afhankelijk is gesteld, probeert te beletten. Voor deze situatie zou m.i. een oplossing gevonden moeten worden via art. 6:23 BW dat bepaalt dat wanneer een partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde desalniettemin als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.