4.2.3.3.2 Overdracht eigenaarsbevoegdheden

Het Hof van Justitie heeft in het Safe-arrest geoordeeld dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken is overdragen.1 Reugebrink meent dat het Hof van Justitie hiermee de deur weer openzet voor een uiteenlopende uitleg van de woorden ‘als een eigenaar’.2 Of het indammen van dit gevaar de reden is geweest is onduidelijk, maar zeker is dat het Hof zich toch heeft uitgelaten over de uitleg van de woorden ‘als een eigenaar’. Naar het oordeel van het Hof veronderstelt de macht om daadwerkelijk, dat wil zeggen: feitelijk3, als een eigenaar over het goed te beschikken de overdracht van ‘eigenaarsbevoegdheden’ met betrekking tot het goed.4 Hiervan is sprake indien iemand het recht heeft om te beslissen (in het Engels: ‘the right to decide’5) hoe en waarvoor het goed wordt gebruikt.6 Het gaat derhalve om het recht om met het goed te mogen te doen wat men wil (uiteraard binnen de grenzen van het recht), hetgeen met name tot uitdrukking komt in het recht om het goed te vervreemden.7

Het voorgaande betekent niet dat de toets of de eigenaarsbevoegdheden daadwerkelijk zijn overgedragen steeds om de hoek komt kijken. In het Posnania-arrest neemt het Hof van Justitie een levering aan als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn op basis van uitsluitend de eigendomsoverdracht van het vastgoed.8 En in de arresten Arex en Herst heeft het Hof geoordeeld dat de voorwaarde van de overdracht van de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken niet beperkt is tot de eigendomsoverdracht in de door het toepasselijke nationale recht voorgeschreven vormen’.9 Hieruit leid ik af dat het Hof van Justitie, conform de opvatting van A-G Kokott10, de eigendomsoverdracht van vastgoed in beginsel aanmerkt als de overdracht van de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken. Uit het Centralan-arrest is af te leiden dat voor de overdracht van een aandeel in de eigendom van vastgoed, zoals een appartementsrecht of een procentueel aandeel in een eigendomsrecht bij gezamenlijke eigendom van vastgoed, hetzelfde geldt als voor de overdracht van 100% van de eigendom van het vastgoed. Ook de overdracht van een aandeel in de eigendom van vastgoed is derhalve in beginsel een levering als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn.11 Dat de Hoge Raad en de Staatssecretaris van Financiën de overdracht van appartementsrechten (in beginsel) beschouwen als een reguliere levering acht ik daarom richtlijnconform.12 Het uitgangspunt dat de overdracht van de eigendom of een aandeel daarin een levering is, sluit naar mijn mening aan bij de richtlijnhistorie alsmede de opzet van art. 14 en art. 15 lid 2 Btw-richtlijn (zie paragraaf 4.2.3.2). Daarnaast doet deze uitleg recht aan de maatschappelijke en economische betekenis die aan de eigendom van vastgoed toekomt.13 Zie ik het goed, dan speelt de toets of de eigenaarsbevoegdheden feitelijk zijn overgedragen met name een rol bij vastgoedtransacties in situaties waarin (nog) geen sprake is van een overdracht van (een aandeel in) de eigendom, zoals in de zaak Safe en bij zogenoemde ‘ABC-leveringen’14, en in situaties waarin ondanks de eigendomsoverdracht twijfel mogelijk is of er sprake is van het daadwerkelijk overdragen van eigenaarsbevoegdheden, zoals bij een sale-and-financial-leasebacktransacties het geval kan zijn (zie paragraaf 4.2.3.6). Spelen die bijzondere omstandigheden niet, en dat zal in het gros van de gevallen zo zijn, dan kan een toets of de eigenaarsbevoegdheden daadwerkelijk zijn overgedragen naar mijn mening achterwege blijven.

Anders dan Van Norden zie ik in de jurisprudentie van het Hof van Justitie geen grond om (ook) bij de levering van vastgoed te stellen dat het begrip ‘levering’ zowel een feitelijk (de feitelijke, fysieke macht) als een juridisch element (de beschikkingsmacht) heeft en dat op beide niveaus moet worden getoetst of de ‘eigenaarsbevoegdheden’ zijn overgedragen.15 Het is juist, en in zoverre volg ik Van Norden, dat voor de levering van vastgoed vóór of zonder de eigendomsoverdracht, zoals in de zaak Safe, volgens het Hof van Justitie meer nodig is dan de overdracht van de feitelijke macht over het vastgoed.16 Ware dit anders dan zou ook de verhuur van onroerend goed kwalificeren als een levering, hetgeen niet het geval is.17 Hieruit volgt naar mijn mening echter niet dat de overdracht van de feitelijke macht een constitutief vereiste is voor een levering van vastgoed als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn. In het Centralan-arrest laat het Hof van Justitie immers ruimte voor de kwalificatie van de 999-jarige lease van het universiteitsgebouw als een levering, hoewel de lessee, Inhoco, niet de feitelijke macht over het universiteitsgebouw verkreeg van de eigenaar.18 Het feitelijk element van het leveringsbegrip kan naar mijn mening ook niet worden gebaseerd op r.o. 12 van het Safe-arrest. Hierin overweegt het Hof van Justitie dat in deze zaak ‘enerzijds sprake is van een verplichting tot civielrechtelijke eigendomsoverdracht wat niet steeds de overdracht van de feitelijke macht zoals bedoeld in art. 5 lid 1 Zesde Richtlijn lijkt in te houden, maar anderzijds van het feitelijk ter beschikking stellen van het goed, wat normaal gesproken zou moeten leiden tot de vaststelling dat van zulk een overdracht van de feitelijke macht sprake is’. Het Hof van Justitie verwijst in deze overweging nadrukkelijk naar de ‘in de tweede vraag genoemde omstandigheden’.19 Uit deze overweging is geen algemene regel af te leiden die inhoudt dat de overdracht van de feitelijke macht een constitutief vereiste is voor een levering van vastgoed. Integendeel, naar het oordeel van het Hof van Justitie is voor de overdracht van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken niet vereist dat de partij aan wie de lichamelijke zaak wordt overgedragen die zaak fysiek in haar bezit neemt, noch dat die zaak fysiek aan haar wordt overgedragen en/of fysiek door haar in ontvangst wordt genomen.20 Naar mijn mening is het feitelijke element van het leveringsbegrip in de Europese btw daarin gelegen dat ook vóór of zonder eigendomsoverdracht sprake kan zijn van een levering en dat ondanks de eigendomsoverdracht geen sprake kan zijn van een levering.21