2.6.7.8 De or als ‘lijdend voorwerp’

Zoals ook in de paragraaf hiervoor bleek, heeft het enquêterecht een ruime werking, zodat het zich bijvoorbeeld ook over medezeggenschapsrechtelijke geschillen uitstrekt. De or heeft bovendien steeds meer bevoegdheden gekregen ten aanzien van de vennootschapsrechtelijke besluitvorming. In verband daarmee is het een interessante vraag of een enquêteprocedure zich ook kan uitstrekken over gedragingen van de or en of er (onmiddellijke) voorzieningen aan de or kunnen worden opgelegd.

Wanneer (zoals in 2.6.7.7 besproken) een medezeggenschapsrechtelijk geschil aan de orde komt in een enquêteprocedure, beoordeelt de Ondernemingskamer in ieder geval ook de positie van de or daarbij. Zo overwoog de Ondernemingskamer in de zaak-Ford dat het gebrekkige overleg niet alleen aan de ondernemer te wijten was. Het niet-nakomen van een afspraak met een financieel deskundige door de or en een bedrijfsbezetting waren niet bevorderlijk geweest voor een open overleg.1

Nu de rechtspersoon sinds 1 januari 2013 zelf een enquêterecht toekomt, zullen procedures waarin het gedrag van de or getoetst wordt, meer voorkomen. Leijten en Nieuwe Weme wijzen erop dat de rechtspersoon het enquêterecht bijvoorbeeld kan inzetten wanneer sprake is van een impasse in het overleg met de or.2 Indien sprake is van een langdurige patstelling tussen or en de rechtspersoon, zou het enquêterecht inderdaad een oplossing kunnen zijn, zeker nu de WOR de ondernemer weinig mogelijkheden biedt voor dit geval. Ik denk daarbij vooral aan situaties waarbij de or het besluitvormingsproces onnodig vertraagt, zich in de media negatief uitlaat over de rechtspersoon waardoor deze (reputatie-)schade oploopt, of structureel weigert te adviseren of instemming te verlenen aan belangrijke besluiten.

Wanneer het gedrag van de or in een enquêteprocedure onderzocht wordt, zal wellicht ook de wens bestaan om een voorziening jegens de or te verzoeken. De vraag is of dit mogelijk is. In de zaak-Corus3 verzochten de verzoekers de Ondernemingskamer als onmiddellijke voorziening de cor te verplichten de ondernemer te kennen te geven dat hij niet gehouden is de opschortingstermijn van art. 25 lid 6 WOR in acht te nemen; een voorziening die niet op basis van de WOR gevorderd kan worden.4 De Ondernemingskamer kwam niet toe aan de vraag of een dergelijke voorziening mogelijk is, nu de verzoekers naar haar oordeel onvoldoende belang hadden bij het treffen van de voorziening.

In art. 2:356 BW lid 1 sub a BW staat dat de Ondernemingskamer als definitieve voorziening een besluit van de bestuurders, commissarissen, AV(A) of enig ander orgaan van de rechtspersoon kan vernietigen. Wanneer de or als orgaan van de rechtspersoon moet worden beschouwd – hetgeen ik hierboven heb betoogd – zou deze dus onder art. 2:356 BW kunnen vallen. Volgens Sprengers is er echter bij het uitoefenen van het adviesrecht geen sprake van een besluit in de zin van dit artikel.5 Van het Kaar sluit zich hierbij aan.6 Tuijtel richt zich in haar bespreking van dit aspect van de beschikking van de Ondernemingskamer vooral op de vraag of het afstand doen van de opschortingstermijn voor toewijzing vatbaar is.7 Zij sluit niet uit dat dit mogelijk is. De Ondernemingskamer moet haars inziens bij het al dan niet toewijzen van de gevorderde voorzieningen de belangen van de betrokken afwegen, waaronder de werknemersbelangen. Gezien de reikwijdte van het enquêterecht, in het bijzonder gezien de mogelijkheid ook medezeggenschapsrechtelijke geschillen op te lossen, en de steeds sterker wordende positie van de or in het vennootschapsrecht, sluit ook ik niet uit dat het onderzoek zich ook kan uitstrekken over gedragingen van de or of dat het mogelijk is de or een (onmiddellijke) voorziening op te leggen. Het moet daarbij wel gaan om de rol van de or als medebeleidsbepaler ten aanzien van aangelegenheden die de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming betreffen. Naast de opschortingstermijn van art. 26 WOR zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan het niet-instemmen met een afwijking van de wettelijke structuurregeling. Ook het zoeken van (negatieve) publiciteit of de schending van geheimhouding zou in een enquêteprocedure aan de orde kunnen komen.