2.6.7.6 Het enquêterecht bij ondernemingsovereenkomst

Op grond van art. 2:346 lid 1 sub c BW kan een derde het enquêterecht toegekend krijgen bij statuten of bij een overeenkomst met het bestuur. Op grond van deze bepaling kan het enquêterecht toekomen aan bijvoorbeeld een or, pvt of eor.1 Inmiddels is vijf keer een enquête verzocht door een medezeggenschapsorgaan, nadat hem de bevoegdheid bij overeenkomst was toegekend.2 Een keer is een verzoek van een medezeggenschapsorgaan afgewezen. Het ging om de zaak-Seerden waarin het wederom een (voorgenomen) ontslag van een bestuurder betrof.3 Hierboven ben ik al inhoudelijk ingegaan op een aantal van deze zaken (zie paragraaf 6.4.2.). In deze paragraaf bespreek ik de vraag of de or ontvankelijk is in dergelijke procedures.

In vrijwel alle van de hierboven besproken zaken stond de ontvankelijkheid van de or in de enquêteprocedure ter discussie. Niet-ontvankelijkheid werd in deze procedures aangevoerd op vier gronden: (i) gebreken in de besluitvorming, omdat er door het bestuur bijvoorbeeld niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd, (ii) misbruik van bevoegdheid (3:13 BW), (iii) onvoldoende belang bij het verzoek (art. 3:303 BW) en (iv) samenloop met andere procedures. Deze gronden zal ik hierna bespreken.

Van ongeldige vertegenwoordiging kan sprake zijn wanneer het gaat om een wettelijke of een statutaire vertegenwoordigingsbeperking. In de zaak-AHAM werd door de aandeelhouders aangevoerd dat sprake was van een tegenstrijdig belang (art. 2:146/256 BW BW). Toentertijd betrof een tegenstrijdig belang nog een vertegenwoordigingsbeperking. Sinds 1 januari 2013 is een tegenstrijdig belang een beperking in de besluitvormingsbevoegdheid (bestuursbevoegdheid). Het beroep op art. 2:256 BW werd door de Ondernemingskamer in de zaak-AHAM verworpen. Van belang daarbij was dat de PVT zelf had verzocht om het enquêterecht, zij zelfstandig opereert en het belang van de werknemers dient. Tegen deze overweging is een cassatiemiddel ingediend, maar het cassatieberoep is afgewezen op grond van art. 81 RO. Ook de advocaat-generaal gaat er niet op in, omdat alleen de rechtspersoon zelf en niet zoals in casu een grootaandeelhouder een beroep kan doen op een tegenstrijdig belang.4 In zijn noot bij deze zaak schrijft De Bres: “het is moeilijk voor te stellen waarom het bestuur een met het belang van de vennootschap strijdig belang zou kunnen hebben bij het toekennen van een enquêtebevoegdheid aan een derde. Het gevolg van die toekenning is immers slechts dat het beleid en de gang van zaken in de vennootschap niet alleen door de in de wet genoemde enquêtegerechtigden, maar ook door die derde kan worden onderworpen aan rechterlijke toetsing in het kader van de enquêteprocedure, waarin het vennootschappelijke belang nu juist centraal staat.”5

Ook in de zaak-Smit Transformatoren werd geen tegenstrijdig belang aangenomen, omdat het initiatief tot het sluiten van de overeenkomst bij de or lag. Met Josephus Jitta ben ik dan ook van mening dat er weinig redenen zijn voor de or of PVT om zich zorgen te maken over tegenstrijdig belang.6 In de zaak-Smit Transformatoren werd de ondernemingsovereenkomst tevens getoetst aan statutaire voorschriften, en ook in dat geval kwam de Ondernemingskamer tot de conclusie dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand was gekomen. Overigens wordt ook wel gesteld dat een overeenkomst tot het toekennen van een enquêterecht niet getoetst dient te worden aan de vertegenwoordigingsbepalingen uit Boek 2 BW, nu het gaat om een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 WOR. Voor een rechtsgeldige vertegenwoordiging op grond van de WOR is vereist dat de bestuurder ex art. 1 lid 1 sub d WOR namens de ondernemer de overeenkomst met de or sluit.7 Mijns inziens gaat dit argument niet op, nu art. 2:346 sub e BW spreekt over een overeenkomst tussen de or en de rechtspersoon. Deze kan slechts door middel van vertegenwoordiging door het bestuur tot stand komen en daarvoor gelden de vertegenwoordigingsregels onverkort. Dat tevens sprake is van een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 WOR doet daaraan niet af.

Een verzoeker in een enquêteprocedure kan niet-ontvankelijk zijn wan neer er geen belang bestaat bij het entameren van de procedure. In dat geval bestaan twee mogelijke grondslagen voor niet-ontvankelijkheid. Beide zijn nauw aan elkaar verwant.8 In de eerste plaats kan de verzoeker niet-ontvankelijk worden verklaard wegens het ontbreken van voldoende belang ex art. 3:303 BW. Dit artikel bepaalt dat iemand zonder belang geen procesbevoegdheid toekomt. Van onvoldoende belang kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een enquêteverzoek wordt ingediend terwijl er reeds een andere procedure loopt.9 De Ondernemingskamer zal niet snel aannemen dat een verzoeker onvoldoende belang heeft.10 In de tweede plaats kan er sprake zijn van misbruik van (proces)recht op grond van art. 3:13 BW. Dit kan aan de orde zijn wanneer sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het recht en het belang dat hierdoor wordt geschaad. De Ondernemingskamer toetst een enquêteverzoek zeer terughoudend aan misbruik van recht. Mij is slechts één geval bekend waarin een verzoeker niet-ontvankelijk werd verklaard wegens misbruik van recht. In dat geval hadden verzoeksters naar oordeel van de Ondernemingskamer geen ander doel dan belanghebbenden in een andere procedure van zich af te schudden.11

In Smit Transformatoren en AHAM is aangevoerd dat de or misbruik maakt van zijn bevoegdheid, maar in beide zaken heeft de Ondernemingskamer deze stelling – zonder al te veel motivering – verworpen. Belangrijk lijkt te zijn dat de or zelf om de bevoegdheid heeft verzocht en een zelfstandige afweging maakt. In de zaak-AHAM was zelfs duidelijk dat de PVT slechts was opgericht om via het enquêterecht het ontslag van de bestuurder te voorkomen, maar toch was naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Een or of PVT hoeft mijns inziens dus niet snel te vrezen voor niet-ontvankelijkheid wegens formele aspecten. Materieel is tevens weinig risico te verwachten. De Ondernemingskamer zal in een geval als AHAM, waarin een conflictueuze situatie is ontstaan tussen bestuur en algemene vergadering van aandeelhouders, het verzoek in het algemeen in behandeling nemen.12 Wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, zal de Ondernemingskamer bovendien niet schromen onmiddellijke voorzieningen te treffen die aanzienlijk kunnen ingrijpen in de vennootschapsrechtelijke bevoegdheidsverdeling, zoals in het onderhavige geval het schorsen van een ontslagbesluit ex art. 2:244 BW.

In de zaak-Smit Transformatoren voerde de aandeelhouder aan dat de or niet-ontvankelijk is, omdat hij ook gebruik had kunnen maken van andere procedures, zoals art. 26 WOR. Ook dit verweer werd verworpen: “de or heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het voeren van de andere procedures onwenselijk is”, heeft de Ondernemingskamer overwogen. In de zaak-Kinderopvang Barendrecht maakte de or juist eerst gebruik van een WOR-procedure – in casu art. 30 WOR – en voerde de rechtspersoon aan dat het enquêteverzoek te laat was ingediend. Ook in deze zaak werd de or toegelaten tot de enquêteprocedure.13 Hieruit blijkt dat de procedures van de WOR en het enquêterecht naast elkaar kunnen lopen en dat de or niet eerst alle bevoegdheden op grond van de WOR moet uitputten voordat hij een enquêteprocedure kan entameren. Ik ga later nog verder in op de samenloop-problematiek als ik de wenselijkheid van een wettelijk enquêterecht voor de or bespreek.

In alle hierboven besproken procedures betrof het een geschil of patstelling tussen aandeelhouders (enerzijds) en bestuur (en RVC) anderzijds. Nu de rechtspersoon sinds 1 januari 2013 zelf de mogelijkheid heeft een enquêteprocedure te entameren, rijst de vraag of hiermee een einde zal komen aan de hierboven besproken praktijk. De inzet van de or is immers niet meer nodig als het bestuur zelf de weg naar de Ondernemingskamer kan volgen. Denkbaar is echter dat het bestuur er de voorkeur aan geeft het enquêterecht toe te kennen aan de or, omdat dan de beslissing een enquêteprocedure te entameren vanuit het perspectief van het belang van de onderneming wordt genomen door een (redelijk) onafhankelijk orgaan, althans geen directe partij bij het geschil. Uit de hierboven besproken gevallen blijkt dat in dergelijke geschillen veelal het ontslag van het bestuur aan de orde is. Door het toekennen van het enquêterecht aan de or wordt (een vermoeden van) eigenbelang voorkomen.14