6.4 Proportionaliteitsbeginsel

Is de strafbaarstelling in artikel 273f Sr lid 1 onder 1 verenigbaar met het proportionaliteitsbeginsel? De volgende vragen kunnen bijdragen aan een antwoord hierop.1

De handelaar die een slachtoffer werft met het oogmerk van uitbuiting door middel van ‘dwang’, ‘bedreiging’ en ‘misleiding’ richt schade aan.2 De handelaar die een slachtoffer werft door middel van ‘misbruik van omstandigheden’ of ‘een feitelijkheid’ met het oogmerk van uitbuiting, terwijl de uitbuiting geen vrijheidsbeperking inhoudt, veroorzaakt evenwel geen schade. Het slachtoffer wordt in dit geval niet in zijn belangenpositie teruggeplaatst (geen schending).

Bij een ruime interpretatie van het schadebeginsel zou de handelaar die – op wat voor manier dan ook – slachtoffers werft met het oogmerk van uitbuiting, schade veroorzaken aangezien hij personen niet op een manier behandelt zoals hij zou moeten doen. Niemand verdient het te worden uitgebuit.

De grootte van de schade is voorts afhankelijk van de mate waarin slachtoffers in hun vrijheid worden beperkt. Als bijvoorbeeld de dwang of de bedreiging fors is en lang aanhoudt, is de schade omvangrijker dan wanneer dit niet het geval zou zijn.

Bij een ruim schadebeginsel hangt de grootte van de schade af van de ernst van de uitbuiting.

Uitgaande van een eng schadebeginsel is de aantasting van de (negatieve) persoonlijke vrijheid ernstig. Dit betreft een belangrijk welzijnsrecht en gaat tegen fundamentele waarden van de samenleving in.

Uitgaande van een ruim schadebeginsel levert uitbuiting als zodanig serieuze schade op voor het slachtoffer, of nu wel of geen negatieve vrijheidsbeperking aan de orde is (en gedrag dat een oogmerk daarop heeft vanzelfsprekend ook).

Ten aanzien van de exploitant is het antwoord op deze vraag afhankelijk van de gehanteerde lezing van sub 4 en het schadebegrip. Dit antwoord gaat allereerst het door de Hoge Raad strikter geïnterpreteerde verbod en vervol-gens op de tekstueel breed geformuleerde bepaling. Zoals bekend, wordt het breed geformuleerde verbod in sub 4 in de praktijk enger geïnterpreteerd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gedraging van de exploitant alleen strafbaar is indien uitbuiting kan worden verondersteld. De uitbater die een ander beweegt tot werkzaamheden of orgaandonatie binnen een uitbuitingssituatie die een negatieve vrijheidsbeperking met zich brengt, veroorzaakt schade. De grootte van de schade is voorts afhankelijk van de mate waarin het slachtoffer in zijn vrijheid wordt begrensd. In het algemeen is een aantasting van de persoonlijke vrijheid van een ander ernstig. Dit betreft een belangrijk welzijnsrecht en gaat tegen fundamentele waarden van de samenleving in. Indien geen sprake is van harmful exploitation, staat de strafbaarstelling op gespannen voet met het proportionaliteitsbeginsel. Bij een ruim schadebeginsel is bij iedere vorm van uitbuiting sprake van schade. De grootte van de schade is dan afhankelijk van de mate van uitbuiting of het ‘misbruik’ van een ander. De term ‘mis’ benadrukt de wederrechtelijkheid en drukt daarmee als zodanig de ernst van de schade uit.

De formele bepaling richt zich tot de uitbater. Bij een enge schadedefinitie veroorzaakt de uitbater die door middel van dwang, bedreiging of misleiding een ander beweegt tot werkzaamheden of orgaandonatie schade. Bij een ruime definitie is ook sprake van schade indien de uitbater misbruik maakt van onmacht of van omstandigheden. De uitbater die ‘een feitelijkheid’ inzet om iemand te bewegen tot arbeid of orgaandonatie veroorzaakt geen schade.3

De importeur of exporteur die een seksuele dienstverlener werft of medeneemt uit een ander land om elders aan het werk te gaan veroorzaakt geen schade – voor zover dit geschiedt in een uitbuitingssituatie die geen negatieve vrijheidsbeperking met zich brengt. Indien hij de dienstverlener ontvoert, is schade altijd aan de orde. Dit betreft een inbreuk op iemands persoonlijke vrijheid en vormt een setback of interest.

De kinderhandelaar en uitbater van kinderen in de seksindustrie veroorzaakt ernstige schade. De uitbater van de minderjarige in de orgaanhandel brengt mogelijk geen schade teweeg (zie § 6.2.4), tenzij de orgaandonatie op geen enkele manier in het belang van de minderjarige is.

De strafbaar gestelde gedragingen van de profiteur in sub 6, 7 en 9 zijn schadelijk indien de profijttrekking als zodanig gepaard gaat met een negatieve vrijheidsbeperking, of hetgeen waarvan profijt wordt getrokken is verbonden met vrijheidsbeneming (bij dwang, bedreiging of misleiding). Bij een ruim schadebeginsel is schade ook aan de orde als misbruik is gemaakt van omstandigheden. Indien gebruik is gemaakt van het middel ‘feitelijkheid’ is geen sprake van schadelijk gedrag.

Wat betreft sub 8 veroorzaakt de profiteur die voordeel haalt uit de tewerkstelling van kinderen in de seksindustrie schade, ongeacht een eventuele uitbuitingssituatie of het gebruik van beïnvloedingsmiddelen. En de profiteur van kindorgaandonatie richt enkel schade aan indien de profijttrekking misbruik maakt van het kind. Dat zal vaak het geval zijn, maar kan onder omstandigheden (het voorbeeld van het zieke broertje) anders liggen.

De eventuele schade die de profiteur veroorzaakt, is geringer dan de schade die de handelaar of de uitbuiter veroorzaken. De profiteur verhandelt of buit slachtoffers niet zelf uit. Hij trekt daar ‘slechts’ indirect voordeel uit. In verhouding tot de handelaar en exploitant is het gedrag van de profiteur dan ook minder ernstig.

Op de ongekwalificeerde mensenhandelvarianten in sub 1 tot en met 9 staat maximaal 12 jaar gevangenisstraf. Zodra evenwel misbruik is gemaakt van een kwetsbare positie of de mensenhandel is voorafgegaan door, vergezeld van of gevolg van geweld, staat 15 jaar gevangenisstraf op het delict, zie artikel 273f lid 3 Sr.

De handelaar kan werven door middel van misbruik of geweld. Het voldoen aan de standaard vereisten van sub 1, kan dus eveneens een strafverzwarende kwalificatie opleveren. Opmerkelijk is dat de handelaar die een slachtoffer werft door middel van bedreiging, maar geen misbruik maakt van een kwetsbare positie, minder zwaar gestraft kan worden dan een handelaar die enkel misbruik maakt van een kwetsbare positie (12 in plaats van 15 jaar). Bedreiging levert een inbreuk op de negatieve vrijheid op en misbruik niet. Tegelijkertijd is het moeilijk een voorbeeld te geven waarbij een zuivere bedreiging wordt geuit, zonder dat het slachtoffer daardoor in een kwetsbare positie verkeert. Bedreiging lijkt eveneens het ‘misbruik van een kwetsbare positie’ te omvatten. In de meerderheid van de gevallen zal dan sprake zijn van ‘misbruik van een kwetsbare positie’ waardoor de strafbedreiging van mensenhandelaren doorgaans 15 jaar zal zijn.4

De exploitant kan voorts iemand bewegen tot arbeid door middel van misbruik of geweld. Het voldoen aan de standaard vereisten van sub 4 kan dus eveneens een strafverzwarende kwalificatie opleveren. In de meerderheid van de gevallen zal sprake zijn van misbruik van een kwetsbare positie, waardoor de strafbedreiging doorgaans 15 jaar zal zijn.5

De kinderhandelaar en kinderuitbater hangt een maximale gevangenisstraf van 15 jaar boven het hoofd. De minderjarige slachtoffers leveren een strafverzwarende omstandigheid op, zie artikel 273f lid 3 onderdeel 2 Sr.

Een strafbedreiging van 12 jaar staat bijvoorbeeld ook op slavenhandel (274 Sr), mensenroof (278 Sr), verkrachting (242 Sr), zware mishandeling met voorbedachten rade (303 Sr), diefstal met geweld in vereniging (312 lid 1 en 2 Sr) en opzettelijke brandstichting met gevaar voor goederen (157-1 Sr).

Een strafbedreiging van 15 jaar staat tevens op doodslag (287 Sr), opzettelijke brandstichting met gevaar voor personen (157-2 Sr), een aanslag op het leven van leden van het Koninklijk huis, niet zijnde de Koning (108 Sr) en een aanslag op een bevriend staatshoofd (art. 115 Sr). Hierna volgt de zwaarste categorie delicten waar 30 jaar of levenslang op staat, zoals bijvoorbeeld een aanslag tegen de Koning of tegen de Staat (art. 92 en 93 Sr) en moord (art. 289 Sr).

Mensenhandel behoort aldus tot de op een na zwaarst bestrafte categorieën delicten.

De bepalingen jegens de handelaar, de exploitant en de importeur en exporteur van seksuele dienstverleners beschermen materieel gezien slachtoffers tegen vormen van uitbuiting. Tegelijkertijd weerhoudt het handelaren, exploitanten en importeurs dan wel exporteurs om mensen te werven met het oogmerk van uitbuiting of mensen te bewegen tot uitbuiting. Dit perkt de vrijheid van werkgevers in om onder bepaalde omstandigheden personeel aan te trekken. Het begrenst mogelijk ook de vrijheid van (potentiële) werknemers: de strafbaarstelling ziet immers niet alleen op gedwongen situaties van uitbuiting. Slachtoffers die graag geworven willen worden om onder omstandigheden aan het werk te gaan die wij in Nederland als uitbuiting kwalificeren, worden door deze wetsbepaling niet geholpen. Het verbod kan er bijvoorbeeld toe leiden dat het migranten tegenhoudt die op zoek zijn naar een beter leven, en om dat te bereiken (tijdelijk) onder slechte voorwaarden in Nederland willen werken. Ook iemand die al jaren werkloos is en uiteindelijk een baan aangeboden krijgt onder waardeloze omstandigheden, kan de voorkeur geven aan het accepteren van de baan omdat dit mogelijk een weg is naar betere arbeidsperspectieven. De bepaling pakt in dat geval nadelig uit voor zowel de werkgever als de werknemer. De bepaling belemmert dan de vrije markteconomie. De aanpak van mutually advantagous exploitation kan dan ook nadelig zijn voor de aangemerkte ‘slachtoffers’. Zij voelen zich mogelijk geen slachtoffer van uitbuiting, maar wel van de strafbaarstelling. De strafbaarstelling zorgt er immers voor dat een door hen gewenste optie wordt tegengegaan.

Tekstueel beperkt artikel 273f lid 1 sub 3 Sr buitenlandse prostituees de toegang tot de Nederlandse branche. Hoewel het artikel niet discrimineert naar nationaliteit, belemmert het feitelijk de toegang van onderdanen uit andere lidstaten tot de legale Nederlandse prostitutiemarkt. Strafbaarstelling van vrijwillige werving binnen de EU, terwijl dit binnen Nederland is toegestaan, vormt een beperking op de fundamentele vrijheden en levert een vorm van ongeoorloofde discriminatie op. Het is als zodanig in strijd met het EU recht.6 Zoals bekend, wordt sub 3 inhoudelijk evenwel enger geïnterpreteerd. De gedragingen dienen gepaard te gaan met een uitbuitingssituatie. De strafbepaling beschermt aldus seksuele dienstverleners die worden uitgebuit. Het verbod kan ertoe leiden dat importeurs en exporteurs geen buitenlandse prostituees meer werven. Voor zover de uitbuitingssituatie geen negatieve vrijheidsbeperking behelst, kan de bepaling tevens in het nadeel van de seksuele dienstverlener zijn. Een dienstverlener in een kwetsbare positie kan bijvoorbeeld slecht betaalde seksarbeid prefereren boven het niet aan het werk kunnen gaan in eigen land. Iemand die in eigen land geen perspectief heeft, kan de voorkeur geven aan het accepteren van een dergelijke baan omdat dit mogelijk een weg is naar een betere toekomst.7 De bepaling pakt in dat geval ongunstig uit voor zowel de importeur en exporteur als de seksuele dienstverlener.

Wat betreft de kinderhandelaar en kinderuitbater vormt de bepaling een juridische belemmering voor kinderen deel te nemen aan de betaalde seksindustrie en gaat zij de orgaanhandel van minderjarigen anders dan ‘om niet’ tegen.

Tot slot bestrijden de onderdelen 6 en 7 het indirect voordeel trekken uit een uitbuitingssituatie en het indirect profiteren van gedwongen dan wel bewogen orgaandonatie. Sub 9 gaat tegen dat profiteurs mensen door middel van dwang, bedreiging, misleiding of misbruik bewegen tot de afdracht van hun vrijwillig verdiende opbrengsten in de seks- en orgaanindustrie. Deze verboden dragen bij aan de bescherming van slachtoffers tegen vormen van uitbuiting of anderszins onrechtvaardige profijttrekking. Waar ‘slachtoffers’ evenwel graag bereid zijn onder uitbuitende omstandigheden te werken of organen te doneren of waar zij vrijwillig hun verdiende opbrengsten afstaan aan anderen, beperkt het hen in hun mogelijkheden. De bepaling belemmert dan de vrije handel. Als laatste frustreert sub 8 het profiteren van kinderen in de seksuele dienstverlening en de orgaanindustrie. De strafbaarstelling bemoeilijkt het daardoor indirect dat kinderen deelnemen aan de betaalde seksindustrie en gaat zij de orgaanhandel van minderjarigen anders dan ‘om niet’ tegen.

Dit antwoord is afhankelijk van het schadebegrip dat wordt gehanteerd. De handelaar die slachtoffers werft met het oogmerk van uitbuiting en de exploitant en importeur en exporteur van seksuele dienstverleners die slachtoffers be-wegen tot uitbuiting, terwijl die uitbuiting gepaard gaat met een negatieve vrijheidsinperking, richten grote schade aan volgens het enge schadebegrip. De bescherming van slachtoffers is dan evident. De daders mogen in dat geval worden tegengehouden. Een zware gevangenisstraf is te begrijpen. Het overheidsingrijpen staat hier in verhouding tot de ernst van het gedrag. Maar bij handelaren, exploitanten, importeurs dan wel exporteurs van seksuele dienstverleners die slachtoffers werven zonder dat dwang, bedreiging of misleiding aan de orde is, is de bescherming van ‘slachtoffers’ niet vanzelfsprekend. En het zware strafmaximum evenmin. Het overheidsingrijpen druist dan te ver in tegen de vrijheid van werkgevers en werknemers om handel met elkaar te drijven. Het aangemerkte slachtoffer voelt zich mogelijk helemaal geen slachtoffer.

Bij een ruim schadebegrip is al het handelen met als oogmerk uitbuiting of daadwerkelijke uitbuiting ongeoorloofd en betreft dit serieuze schade. Bij een ruim schadebegrip treedt de overheid meer beschermend op naar de burger. Zodra de handelaar, uitbater of importeur dan wel exporteur van seksuele dienstverleners dwingt, bedreigt, misleidt, of misbruik maakt van een ander is strafrechtelijk optreden gerechtvaardigd. Dit handelen brengt slachtoffers namelijk in een slechtere toestand, of behandelt hen in ieder geval niet zoals zou moeten gelet op hun toekomstig welbevinden. De internationale en Europese verdragen die gericht zijn op de bestrijding van mensenhandel en uitbuiting bevestigen de ernst van die schade.8 De strafbedreiging van 12 of 15 jaar is in dat geval niet onbegrijpelijk. De bescherming van slachtoffers gaat boven de protectie van handelaars, exploitanten en importeurs dan wel exporteurs van seksuele dienstverleners (waaronder werkgevers). Het overheidsingrijpen is – uitgaande van een ruim schadebegrip – niet onevenredig aan de ernst van het gedrag.

De tekstueel breed omschreven gedragingen in sub 4 en sub 3 staan op gespannen voet met het proportionaliteitsbeginsel. Waar de uitbater een ander beweegt tot arbeid door middel van ‘een feitelijkheid’ is geen schade aanwezig, en staat strafbaarstelling zeker niet in verhouding tot de ernst van het gedrag. De hoge gevangenisstraf van 12 of 15 jaar is al helemaal buitenproportioneel. De importeur of de exporteur die seksuele dienstverleners werft of medeneemt, brengt eveneens geen schade teweeg. Het spreekt voor zich dat een strafrechtelijke reactie van de staat dan buitenproportioneel is. Indien het gaat om ontvoering is strafrechtelijk optreden wel te verklaren. Dit betreft een ernstige aantasting van de persoonlijke vrijheid. Desalniettemin lijkt een straf van 12 jaar veel, zeker in vergelijking tot het delict wederrechtelijke vrijheidsberoving, art. 282 Sr, waar een maximale gevangenisstraf van 8 jaar op staat. Het is niet goed verklaarbaar waarom de ontvoering van buitenlandse prostituees hoger gestraft zou moeten worden dan ontvoeringen die in een ander kader plaatsvinden.

Het verhandelen en uitbaten van kinderen in de seksindustrie is vanzelfsprekend zeer kwalijk. Het is dan ook wenselijk dat de overheid beschermend optreedt en dat daders strafrechtelijk worden aangepakt. Wat betreft de handel in kinderorganen is strafrechtelijk optreden opportuun indien het winstoogmerk centraal komt te staan en de minderjarige wordt misbruikt om aan geld te komen. Het ‘misbruik’ is echter geen vereiste voorwaarde in de bepaling. Indien misbruik niet aan de orde is (zoals in het gegeven voorbeeld met de doodzieke broer), is overheidsoptreden in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.

Als laatste is de strafbaarstelling van de profiteur van anderen die schade veroorzaakt te begrijpen. De criminalisering van de profiteur die geen schade aanricht bij een ander, is niet verklaarbaar. De ernst van de schade die een profiteur mogelijk aanricht, is minder serieus dan de grootte van de schade die bijvoorbeeld de handelaar of de uitbuiter veroorzaakt. Bepaalde varianten lijken meer op een eenvoudige vorm van dwang als bedoeld in artikel 284 Sr met een strafbedreiging van maximaal 2 jaar gevangenisstraf of indien de profijttrekking gepaard gaat met geweld of bedreiging, een vorm van afpersing conform artikel 317 Sr waar maximaal 9 jaar gevangenisstraf op staat. De ernst van de schade, zo zich die al voordoet, is dan ook niet evenredig aan de straf op het delict.