4.2.4.2.3 Onderlinge bijdrageplicht

Is de aansprakelijkheid en het faillissementstekort eenmaal vastgesteld, dan speelt er tussen bestuurders en beleidsbepalers nog een vraag. Artikel 2:248 (138) BW vestigt een hoofdelijke aansprakelijkheid, maar zegt niets over de mate waarin bestuurders en beleidsbepalers ten opzichte van elkaar zijn gehouden tot vergoeding van dat tekort. In dit verband zij opgemerkt dat de curator niet verplicht is om alle bestuurders en/of beleidsbepalers in rechte te betrekken.1 Het komt overigens niet vaak voor dat alleen de beleidsbepaler aansprakelijk wordt gesteld.2 De onderlinge draagplicht wordt vastgesteld aan de hand van de bepalingen in Boek 6 BW dienaangaande.3 In beginsel draagt iedere bestuurder en beleidsbepaler bij naar rato van de mate waarin de aan hem toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot de schade.4 Het uitgangspunt is dus dat alle bestuurders en beleidsbepaler in gelijke mate bijdragen aan het faillissementstekort tot betaling waarvan zij zijn veroordeeld, met dien verstande dat een onderling verschil kan ontstaan doordat bepaalde omstandigheden slechts aan een of meer bestuurders kan worden toegerekend. Op bestuurders of beleidsbepalers die als gevolg van een succesvol beroep op disculpatie niet aansprakelijk zijn geacht, kan dan ook geen regres worden genomen. De onderlinge verhouding tussen bestuurders en beleidsbepalers komt in een tweetal, hierna te bespreken vonnissen tot uitdrukking.

De uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 27 april 2011 betreft een tussenvonnis in een vrijwaringsprocedure.5 Ten aanzien van eiser in vrijwaring is in de hoofzaak vastgesteld dat hij als beleidsbepaler kwalificeert. De beleidsbepaler werd aansprakelijk geacht voor het tekort, vastgesteld op circa 1,5 miljoen euro, en heeft uiteindelijk een minnelijke regeling met de curator getroffen voor een bedrag van 150.000 euro. De beleidsbepaler heeft de (indirecte) formele bestuurders in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank oordeelt in overeenstemming met de beoordeling in de hoofzaak dat het bestuur van de vennootschap wegens kennelijke onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het boedeltekort. In vrijwaring doen de formele bestuurders een beroep op de disculpatiemogelijkheid van het derde lid, stellende dat zij naïef en onervaren waren. De rechtbank oordeelt dienaangaande dat geen sprake is van een disculpatiegrond, omdat de formele bestuurders zonder kennis van zaken en kapitaal niet de bestuursverantwoordelijkheid voor een middelgrote bouwonderneming op zich hadden moeten nemen. Gelet op het collectieve karakter van artikel 2:248 BW en uit het eerste lid voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid, acht de rechtbank de formele bestuurders naast de beleidsbepaler hoofdelijk aansprakelijk. Met toepassing van artikel 6:10 en 6:12 BW formuleert de rechtbank twee te beantwoorden vragen, namelijk (i) wat ieders aandeel in de schuld is op basis van de onderlinge verhoudingen en (ii) of de beleidsbepaler meer dan zijn aandeel in de schuld heeft betaald, zodat de formele bestuurders in dit meerdere moeten bijdragen. Bij de beantwoording van de eerste vraag stelt de rechtbank voorop dat een gezamenlijke schuld de hoofdelijke schuldenaren voor gelijke delen aangaat, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat in de omstandigheden van dit geval van een andere onderlinge schuldverhouding moet worden uitgegaan. In beginsel is dus ieder aandeel gelijk.6 Het is, in dit geval, aan de formele bestuurders om omstandigheden te stellen die een andere verdeling rechtvaardigen.7 De rechtbank gaat vervolgens na welke voor het faillissement in de hoofdzaak genoemde oorzaak (mede) aan de formele bestuurders kan worden toegerekend. Daarbij overweegt de rechtbank onder meer dat de beleidsbepaler weliswaar de formele bestuurders heeft geregisseerd en op essentiële punten terzijde heeft gesteld, maar de formele bestuurders hebben zich tegelijkertijd laten regisseren en hun verantwoordelijkheden als formele bestuurders niet genomen of kunnen nemen. De rechtbank rekent het de formele bestuurders aan dat zij zonder kennis van zaken en zonder voldoende kapitaal de taken van een bestuurder van een middelgrote bouwonderneming op zich hebben genomen, waar zij beter hadden moeten weten. Bij gebreke aan omstandigheden die een andere verhouding rechtvaardigen, is de rechtbank van oordeel dat de formele bestuurder en beleidsbepaler ieder voor een gelijk aandeel aansprakelijk zijn. Vervolgens komt de tweede vraag aan de orde en beoordeelt de rechtbank in hoeverre de beleidsbepaler meer dan zijn aandeel heeft voldaan. Daarbij wordt het boedeltekort tot betaling waarvan de beleidsbepaler is veroordeeld tot uitgangspunt genomen. Nu het tekort op circa 1,5 miljoen euro was vastgesteld, bedraagt ieders aandeel circa 500.000 euro. Voor zover de beleidsbepaler meer dan dit bedrag heeft betaald, kan hij dus regres nemen op de formele bestuurders. Echter, de beleidsbepaler heeft naar aanleiding van een minnelijke regeling slechts 150.000 euro aan de curator betaald en dus niet meer dan zijn eigen aandeel, zodat hij in beginsel geen regres kan nemen op de formele bestuurders. De rechtbank stelt de beleidsbepaler daarom in de gelegenheid om te onderbouwen dat hij meer dan een derde van de gezamenlijke schuld heeft voldaan.

Enkele maanden later oordeelde de Rechtbank Rotterdam over de onderlinge bijdrageplicht tussen een bestuurder en een beleidsbepaler (een commissaris van de vennootschap).8 Ditmaal heeft de formele bestuurder de beleidsbepaler in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank overweegt dat voor zover een door de curator aangesproken bestuurder of feitelijk beleidsbepaler wordt aangesproken voor meer dan het deel dat hem aangaat, hij regres kan nemen op de overige hoofdelijke schuldenaren.

Daaronder moeten worden begrepen alle bestuurders en feitelijk beleidsbepalers uit de periode van het kennelijk onbehoorlijk bestuur, behoudens op degene(n) die zich kan (kunnen) disculperen. De grondslag voor deze regresvordering is artikel 6:10 BW. Ter bepaling van de omvang van de onderlinge draagplicht moet volgens de rechtbank aansluiting worden gezocht bij de mate waarin ieder van de betrokkenen schuld heeft aan de onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Daarbij moet rekening worden gehouden met de individuele matigingsbevoegdheid. Evenals de Arnhemse rechtbank ziet de Rotterdamse rechtbank nog een andere mogelijkheid om tot een afwijkende verdeling te komen, namelijk indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de verschillende fouten of andere omstandigheden van het geval eist.9 In concreto moet daarom de vraag worden beantwoord in hoeverre ieder van de aansprakelijke personen heeft bijdragen aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, het faillissement en het tekort in het faillissement. De Rotterdamse rechtbank is vervolgens iets meer genuanceerd in het kiezen van een uitgangspunt voor de verdeling. In beginsel dienen bestuurders en feitelijk beleidsbepalers die een min of meer gelijkwaardige rol hadden bij het kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak was van het faillissement en bij het tekort daarin, ieder voor een gelijk deel in het tekort bij te dragen. Mijns inziens is de rechtbank hier terecht voorzichtig met het aannemen dat alle betrokkenen in beginsel voor gelijke delen moeten bijdragen. Deze overweging past bij mijn voorgaande betoog dat bij een disculpatieverweer van de beleidsbepaler aandacht moet worden besteed aan de mate waarin hij het beleid heeft bepaald. Voor het beoordelen van de gelijkwaardigheid van betrokkenen bestaat ruimte bij een beroep op individuele disculpatie of matiging.