4.2.4.2 Artikel 2:248 (138) BW

Ingevolge artikel 2:248 (138) BW is iedere bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in faillissement, wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Degene die het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder wordt, voor de toepassing van deze bepaling gelijkgesteld met een bestuurder. De (mede)beleidsbepaler deelt dus het lot van het formele bestuur van de vennootschap. Op de curator rust de bewijslast dat een betrokkene als (mede)beleidsbepaler is aan te merken. Zowel voor wat betreft de grondslag als de maatstaven die bij de beoordeling van de aansprakelijkheid worden gehanteerd, moet de (mede)beleidsbepaler als formeel bestuurder worden benaderd. In beginsel zijn bestuurders slechts jegens de vennootschap gehouden tot een behoorlijke taakvervulling.1 Wanneer de onbehoorlijke taakvervulling echter zover is gegaan, dat zij een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt, ontstaat ook aansprakelijkheid jegens de schuldeisers van de vennootschap.2

Artikel 2:248 (138) BW gaat uit van een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur.3 Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel, wanneer komt vast te staan dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Niet is vereist dat ten aanzien van iedere bestuurder afzonderlijk komt vast te staan dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Indien aannemelijk is dat ten minste één bestuurder aan onbehoorlijke taakvervulling schuldig is, zijn alle bestuurders aansprakelijk; ook de (mede)beleidsbepaler(s).4 De omgekeerde situatie kan zich evenzeer voordoen: komt vast te staan dat de (mede)beleidsbepaler zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en is die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement, dan zijn ook alle formele bestuurders aansprakelijk. De gelijkstelling van het zevende lid moet in beginsel in alle opzichten bij toepassing van artikel 2:248 (138) BW worden gehanteerd.

De aansprakelijkheid van het bestuur op grond van artikel 2:248 (138) BW kan worden beschouwd als een lex specialis van artikel 6:162 BW.5 In beginsel kunnen crediteuren slechts verhaal zoeken op het vermogen van de vennootschap. De vennootschap is immers schuldenaar.6 Het handelen van de vennootschap wordt evenwel (grotendeels) bepaald door het handelen van haar bestuur, dat het beleid bepaalt en de vennootschap vertegenwoordigt. De bestuurder die een leidinggevende functie aanvaardt, staat in voor het bezitten van bepaalde kwaliteiten en hoedanigheden die nodig zijn om die taak te kunnen vervullen. Ontbreken deze, dan kan dat risico niet worden afgewenteld; niet op de vennootschap en zeker niet op haar schuldeisers.7 De normen van artikel 6:162 BW bieden crediteuren in dit verband onvoldoende bescherming. Wordt het faillissement van de vennootschap in belangrijke mate veroorzaakt doordat het bestuur zich onvoldoende van haar taken heeft gekweten, dan dient het recht de crediteuren van de vennootschap tegemoet te komen.8 Hoewel artikel 2:248 (138) BW een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid vormt, moet de werkelijke grondslag voor de aansprakelijkheid van het bestuur wegens onbehoorlijke taakvervulling worden gezocht in artikel 6:162 BW. Terwijl in beginsel slechts de vennootschap jegens haar crediteuren aansprakelijk is, wordt de kring van aansprakelijke personen als het ware, onder bijzondere omstandigheden, uitgebreid tot haar bestuurders, waarbij in wezen sprake is van (persoonlijk) onrechtmatig handelen jegens de crediteuren. Artikel 2:248 (138) BW geeft de te hanteren maatstaven voor bij het beoordelen van de vraag wanneer deze uitbreiding gerechtvaardigd is.9

De hier bedoelde externe aansprakelijkheid jegens derden moet worden onderscheiden van de interne aansprakelijkheid. De grondslag voor deze laatste vorm van aansprakelijkheid is artikel 2:9 BW. Artikel 2:9 BW beschrijft hetgeen van de bestuurder wordt verwacht in positieve bewoordingen en bepaalt dat iedere bestuurder jegens de vennootschap verplicht is zijn taak behoorlijk te vervullen. Het gaat hier om een inspanningsverbintenis ten opzichte van de vennootschap.10 Zowel artikel 36 IW als artikel 2:248 (138) BW gaan evenwel uit van een negatieve omschrijving en vereisen voor aansprakelijkheid onder meer dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Hoewel tussen de normen voor interne en externe aansprakelijkheid een zekere convergentie11 waarneembaar is, vallen zij niet zonder meer samen en dienen deze normen ieder een ander doel.12Artikel 2:9 BW beoogt vooral de vennootschap te beschermen en vereist van bestuurders dat zij beschikken over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.13 Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 36 IW en artikel 2:248 (138) BW blijkt duidelijk dat de bepalingen een antimisbruikkarakter hebben en bij uitstek zijn bedoeld ter bescherming van (bepaalde) crediteuren van de (failliete) vennootschap.14 Van aansprakelijkheid op deze gronden kan slechts sprake zijn wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.15Artikel 2:9 BW voorziet niet in een gelijkschakeling van de (mede)beleidsbepalers met formele bestuurders. Beleidsbepalers kunnen daarom niet op grond van deze bepaling intern aansprakelijk zijn jegens de vennootschap. Voor dit onderscheid zijn mijns inziens twee redenen aan te wijzen. Op de eerste plaats heeft de wetgever de beleidsbepaler vooral gezien als een opdrachtgever achter de schermen, iemand die op afstand aan de touwtjes trekt om zo aansprakelijkheid te ontlopen. Met dat inzicht is het niet vreemd dat de wetgever wellicht niet eraan heeft gedacht om ook in een interne aansprakelijkheid van beleidsbepalers te voorzien. Waarom zou een rechtspersoon gebaat zijn bij een dergelijke vordering, wanneer de rechtspersoon zelf het object is van het misbruik door een beleidsbepaler? Na een faillissement houdt zij op te bestaan en in faillissement zijn juist de (externe) schuldeisers de voornaamste belanghebbenden. De tweede reden ligt besloten in het antimisbruikkarakter van de bepaling. In uitzonderlijke omstandigheden heeft de wetgever het nodig geacht om de curator een sterker middel te verschaffen om onrechtmatig handelen jegens schuldeisers van de vennootschap aan te kunnen pakken. Die uitzonderlijke omstandigheden hebben vorm gekregen door voor aansprakelijkheid een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling te vereisen die in causaal verband staat tot het faillissement.

Het kunnen aanpakken van het fenomeen ‘verschuilen achter rechtspersoonlijkheid, waarvan crediteuren de dupe worden’ is mijns inziens de essentie van de misbruikwetgeving en tekent niet alleen de maatstaf voor aansprakelijkheid, maar ook de figuur die deze wetgeving introduceerde: de (mede)beleidsbepaler.