2.4.2 Richtsnoeren EBA, ESMA en EIOPA

De geschiktheids- en betrouwbaarheidsbepalingen uit de Europese richtlijnen en verordeningen beperken zich veelal tot het stellen van algemeen geformuleerde, open (vage) normen. Wat precies moet worden verstaan onder termen als “voldoende ervaring”, of “voldoende betrouwbaar”, kan door de lidstaten op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. Implementatie in nationale regelgeving kan daardoor (zeer) uiteenlopen.

In verschillende sectoren hebben de Europese toezichtautoriteiten (ESA’s) Richtsnoeren opgesteld waarin zij de open normen nader inkleuren en concretiseren om zo een geharmoniseerde toepassing van deze normen in de Unie te bevorderen. De drie ESA’s (EBA,1 ESMA247 en EIOPA2) dienen onder meer te waken over de consistente toepassing van Europese regelgeving. Zij kunnen het initiatief nemen voor het vaststellen van (technische) verordeningen en guidance opstellen om de deskundigheids- en betrouwbaarheidseisen uit de Europese regelgeving te verduidelijken. Deze guidance kan worden neergelegd in zogenoemde richtsnoeren.3 Zie voor een nadere bespreking van de taken en bevoegdheden van de ESA’s en de juridische status van deze (Level 3) richtsnoeren: Hoofdstuk 1, paragraaf 1.3.3.

Bij het opstellen van dergelijke richtsnoeren loopt EBA voorop. Al in 2011 en 2012 stelde EBA richtsnoeren vast die behoorlijk wat richting gaven ten aanzien van het toetsingsproces bij banken.4 Zo werd bepaald dat niet alleen de dagelijks beleidsbepalers maar ook de interne toezichthouders en de medewerkers met een sleutelfunctie dienen te voldoen aan eisen omtrent betrouwbaarheid (“goede naam”), individuele kennis, vaardigheden en ervaring, en dat aandacht besteed dient te worden aan potentiele belangenconflicten, de tijd die aan de functie kan worden gewijd, de samenstelling van het collectief en onafhankelijkheid.5

Deze richtsnoeren zijn in 2017, in samenwerking met ESMA, aangepast en nader uitgewerkt en worden thans op enkele punten herzien (zie hierna).

EIOPA heeft in 2013 richtsnoeren vastgesteld voor het governance-systeem bij (her-)verzekeraars, welke in 2015 zijn aangepast en van een uitvoerige toelichting zijn voorzien.6 EIOPA geeft daarbij een ruime invulling aan de betrouwbaarheidstoets (proper).7 De beoordeling kan onder meer worden gebaseerd op informatie over strafrechtelijke antecedenten, waaronder lopende strafrechtelijke procedures, betrokkenheid bij faillissementen, toezichtantecedenten zoals afwijzing of intrekking van een vergunning, bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke antecedenten en kwesties zoals ontslag. Betrokkene dient hierover informatie te verschaffen aan de toezichthouder. Daarbij dient ook alle “overige” informatie die voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en de geschiktheid relevant kan zijn, te worden gemeld. Deze beoordelingssystematiek komt overeen met het Nederlandse stelsel, al zijn de richtsnoeren van EIOPA een stuk minder gedetailleerd van aard.8

De Richtsnoeren bepalen dat er bij de beoordeling van de betrouwbaarheid op moet worden gelet of de (strafrechtelijke) verjaringstermijn mogelijk is overschreden. Verdere duiding blijft achterwege. Of dit betekent dat bij overschrijding van deze termijn het strafrechtelijk antecedent geen rol meer mag spelen bij de toetsing, blijft dus in het midden. De Nederlandse wetgeving kent, zoals hiervoor besproken, geen “verjaringstermijn” voor antecedenten. Wel is het zo dat antecedenten, naarmate zij langer geleden hebben plaatsgevonden, minder zwaar zullen wegen (zie paragraaf 2.1 en, hierna, paragraaf 2.5.1).

Het begrip “fit” wordt in de richtsnoeren alleen nader ingevuld voor wat betreft de geschiktheid van het collectief. Het collectief dient gezamenlijk te beschikken over geschikte kwalificaties, ervaring en kennis met betrekking tot ten minste a) verzekerings- en financiële markten; b) ondernemingsstrategieën en bedrijfsmodellen; c) governancesysteem; d) financiële en actuariële analyses; en e) regelgevingskader en –vereisten. Deze expertisegebieden moeten ruim worden geïnterpreteerd.9

Voor wat betreft de geschiktheid van individuele beleidsbepalers of interne toezichthouders volstaat de Annex met de verplichting om informatie te overleggen over ieders competenties, kennisniveau en werkervaring.10 De Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II geeft op dit punt wat meer toelichting, en bepaalt dat bij de beoordeling of een persoon “fit” (deskundig) is onder meer dient te worden gekeken naar de formele en beroepskwalificaties van de betrokken persoon, zijn kennis en relevante ervaring in de verzekeringssector en in andere financiële sectoren of andere bedrijfstakken, en dat tevens rekening dient te worden gehouden met de taken die aan de betrokken persoon zijn toevertrouwd en, voor zover relevant, met de vaardigheden van de betrokken persoon op verzekerings-, financieel, boekhoudkundig, actuarieel en managementgebied. Daarnaast dient informatie te worden verstrekt over potentiele belangenconflicten. De beoordeling van het element “fit” strookt met de bepalingen uit de Beleidsregel Geschiktheid, al biedt de beleidsregel een uitvoeriger kader.

In 2018 en 2019 heeft EIOPA twee “Peer Reviews” gepubliceerd.11 De eerste Peer Review ziet op de wijze van beoordeling van de leden van het tweede echelon; de tweede op de wijze waarop de betrouwbaarheid van dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders en houders van een gekwalificeerde deelneming bij verzekeraars in de verschillende lidstaten wordt getoetst.12 Uit beide Peer Reviews blijkt dat toetsingspraktijken tussen lidstaten flink kunnen verschillen. Aan de geschiktheid van de leden van het tweede echelon worden zwaardere, of minder zware eisen gesteld en de geschiktheid (en betrouwbaarheid) van deze leden wordt soms wel, soms niet ook na indiensttreding nog gemonitord of getoetst. Anders dan in Nederland wordt zowel de geschiktheid als de betrouwbaarheid van deze leden in de meeste lidstaten voorafgaand aan indiensttreding getoetst.13

Ook de betrouwbaarheidstoetsing van dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders en houders van een gekwalificeerde deelneming in een verzekeraar blijkt in elke lidstaat anders uit te kunnen pakken. Soms dient de goedkeuring van de toezichthouder te worden verkregen voorafgaand aan indiensttreding (ex ante), soms pas erna (ex post).14 Meerdere lidstaten blijken de in de Richtlijn Solvabiliteit II neergelegde minimumeisen niet volledig in de nationale wetgeving te hebben geïmplementeerd, zoals de bevoegdheid van de toezichthouder om een hertoetsingsonderzoek uit te voeren en een persoon hierna “heen te kunnen zenden”.15 Diverse lidstaten besteden, anders dan in Nederland en ook anders dan EIOPA eist, bij de betrouwbaarheidstoets geen aandacht aan lopende (strafrechtelijke of bestuursrechtelijke) procedures, financiële antecedenten (zoals persoonlijke of zakelijke faillissementen), en aan situaties waarin onvoldoende openheid of eerlijkheid is betracht. De toets kan hierdoor in de deze lidstaten als “minder streng” worden ervaren.16

Naar aanleiding van de uitkomsten van de Peer Review 2019 heeft EIOPA een aantal voorstellen geformuleerd voor aanpassing van de Richtlijn Solvabiliteit II. De voorstellen beogen de toetsingspraktijken in de lidstaten nader te harmoniseren.17

EBA, ESMA en EIOPA hebben voorts gezamenlijke richtsnoeren (“L3L”) opgesteld voor de toetsing van houders van een gekwalificeerde deelneming in bepaalde financiële instellingen. Deze “Gemeenschappelijke richtsnoeren inzake de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van gekwalificeerde deelnemingen in de financiële sector” bevatten uitvoerige bepalingen over de uitvoering van de reputatietoets (zie paragraaf 2.2.3).18 De Gemeenschappelijke Richtsnoeren hebben betrekking op deelnemingen in banken, verzekeraars, beleggingsondernemingen en centrale tegenpartijen, en dragen in deze gevallen bij aan een nadere harmonisatie. Niet alle toetsingen van de houders van een gekwalificeerd belang worden echter door de Gemeenschappelijke Richtsnoeren bestreken. Zo hebben de richtsnoeren geen betrekking op de toetsingen bij betaalinstellingen en elektronischgeldinstellingen, terwijl de PSD II ook hiervoor een vvgb-plicht en reputatietoets introduceert,19 en op beheerders van icbe’s. Dit laatste is opvallend omdat art. 8, eerste lid jo art. 11 van de ICBE-Richtlijn juist verwijzen naar het MiFID-regime.

Uiteraard zijn de richtsnoeren daarnaast niet van toepassing op de toetsing van gekwalificeerd belanghouders bij entiteiten die slechts door nationale regelgeving worden gereguleerd, zonder dat hiervoor een verplichting bestaat op Europees niveau. Een in het oog springend voorbeeld is de trustsector.20

Het onderdeel van de reputatietoets dat ziet op de integriteit van de kandidaat-verwerver (betrouwbaarheid) wordt in de Gemeenschappelijke Richtsnoeren gedetailleerd uitgewerkt, en is zeer vergelijkbaar met de Nederlandse betrouwbaarheids-systematiek (zie paragraaf 2.2.1). Bij deze beoordeling dient rekening te worden gehouden met alle relevante beschikbare informatie, waaronder in ieder geval bepaalde strafrechtelijke, financiële, fiscale, tuchtrechtelijke en toezichtantecedenten. Een opvallende aanvulling op het Nederlandse systeem is dat de Richtsnoeren toestaan dat de toezichthouder rekening houdt met de integriteit en reputatie van elke persoon die nauwe familiebanden of een nauwe zakelijke relatie met de kandidaat-verwerver heeft of lijkt te hebben.21 Het is de vraag in hoeverre deze bepaling in de Nederlandse situatie effect kan sorteren.22 Ook mag de toezichthouder rekening houden met andere aanwijzingen voor delicten, voor zover deze relevant zijn en de bron betrouwbaar lijkt, zoals negatieve mediaberichtgeving en beschuldigingen.23

Een belangrijke stap richting harmonisatie is gezet met de lancering van de gezamenlijke richtsnoeren van EBA en ESMA voor het beoordelen van geschiktheid van leden van het leidinggevend orgaan en medewerkers met een sleutelfunctie, in september 2017.24 De Richtsnoeren zijn op 30 juni 2018 in werking getreden. De Richtsnoeren vervangen de richtsnoeren van EBA uit 2011 en 2012 en dienen in samenhang met de eveneens aangepaste EBA-richtsnoeren voor de interne governance te worden begrepen.25 De Richtsnoeren zien op dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders (tezamen: het leidinggevend orgaan) en op sleutelpositiehouders26 bij zowel banken, financiële holdings, gemengde financiële holdings als bij beleggingsondernemingen. Dit laatste is de reden dat de Richtsnoeren gezamenlijk door EBA en ESMA zijn uitgebracht.27

Voorafgaand aan de totstandkoming van de nieuwe richtsnoeren heeft EBA in 2015 een Peer Review uitgevoerd naar de wijze waarop de toezichthouders in de Unie in de praktijk uitvoering geven aan het toetsingsproces.28 Doel van de Peer Review was enerzijds een beoordeling van de implementatie en naleving van de EBA richtsnoeren uit 2012, en anderzijds het identificeren van best practices als input voor de herziening van deze richtsnoeren.

Uit de Peer Review bleek dat nationale toetsingspraktijken sterk uiteenlopen. Zo verschillen definities, en worden begrippen als “voldoende tijd”, “onafhankelijkheid” en “belangenconflicten” door de verschillende toezichthouders op steeds andere manieren geïnterpreteerd. Ook het toepassingsbereik verschilt, zodat commissarissen soms wel, en soms niet getoetst worden. Ditzelfde geldt voor sleutelfunctiehouders. Evenmin wordt in alle lidstaten aan alle beoordelingscriteria getoetst. Zo is bijvoorbeeld “onafhankelijkheid” niet altijd een criterium. Verder lopen ook de toetsingsprocessen en methodieken uit elkaar: wel of geen interviews, toetsingen uitgevoerd als onderdeel van het jaarlijkse SREP-proces of steeds per individuele aanvraag, goedkeuring van de toezichthouder ex ante of ex post, informeel of formeel proces, en verschillen de criteria voor het starten van een hertoetsingsprocedure. Ook de wijze waarop betrouwbaarheidstoetsingen plaatsvinden loopt zeer uiteen.29

De uitkomsten leiden tot de conclusie dat de lidstaten de EBA-richtsnoeren uit 2012 niet consistent in hun toezichtpraktijken hebben geïmplementeerd. Beleidsbepalers en interne toezichthouders kunnen daarom in verschillende lidstaten aan een ander toetsingsproces (“streng” of “minder streng”) worden onderworpen. Harmonisering was naar het oordeel van EBA daarom noodzakelijk. Bovendien dienden ook de kwaliteit en effectiviteit van de toetsingspraktijken te worden verbeterd. Voor deze kwaliteitsslag heeft EBA de best practices bij de verschillende toezichthouders onderzocht.30

Veel waardering bestond er in dit verband voor de Nederlandse toetsingspraktijk. Tijdens de Peer Review werd Nederland niet alleen als fully compliant beoordeeld,31 maar zijn ook diverse best practices geïdentificeerd. Hieronder vallen bijvoorbeeld de Beleidsregel Geschiktheid met de gedetailleerde criteria om geschiktheid vast te stellen, het gebruik van de geschiktheidsmatrix bij de beoordeling van het collectief, de bij de Beleidsregel behorende lijst met zestien relevante competenties, het gebruik van interviews en het proportioneel toetsen (intensiever toetsen als het belang groter is, of in het geval van twijfel of de kandidaat de lat wel haalt).32 Deze best practices zien we terug in de nieuwe, aangepaste Richtsnoeren van EBA/ESMA (zie paragraaf 2.5).

Om deze richtsnoeren te laten aansluiten op de wijzigingen in de CRD V/ CRR II en het nieuwe IFR/IFD-regime zullen de richtsnoeren in 2021 worden herzien. Deze herziening is voornamelijk technisch van aard en brengt slechts enkele inhoudelijke wijzigingen.33

EBA heeft voorts in 2017 richtsnoeren gepubliceerd voor het aanleveren van informatie door betaalinstellingen, rekeninginformatiedienstverleners en elektronischgeldinstellingen bij het aanvragen van de benodigde vergunning of registratie.34 De richtsnoeren traden in januari 2018 in werking. In de richtsnoeren is onder meer bepaald welke informatie moet worden aangeleverd voor het beoordelen van de geschiktheid en betrouwbaarheid van bestuurders en houders van een gekwalificeerd belang in genoemde instellingen.35 Voor betaalinstellingen en elektronischgeldinstellingen gelden daarbij dezelfde bepalingen.36 Op het punt van deskundigheid/ geschiktheid bepalen de richtsnoeren slechts dat informatie (“bewijs”) dient te worden verschaft over kennis, vaardigheden en ervaring, waaronder informatie over onderwijs en beroepservaring. De richtsnoeren bevatten echter wel een uitgebreide lijst met aan te leveren informatie en factoren die relevant zijn voor het beoordelen van de betrouwbaarheid, vergelijkbaar met de Nederlandse toets.

Kort hierna heeft ESMA richtsnoeren uitgebracht voor de toetsingen van dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders bij de door MiFID II- gereguleerde marktexploitanten en datarapporteringsdienstverleners.37 De richtsnoeren volgen de lijn van de hierna uitvoeriger te bespreken richtsnoeren van EBA en ESMA voor de toetsingen bij banken en beleggingsondernemingen. Zo worden eisen gesteld aan zowel de betrouwbaarheid (“Eerlijkheid en integriteit”), kennis, vaardigheden en ervaring op zowel individueel als collectief niveau, tijdsbesteding en onafhankelijkheid van geest. De opsomming van feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in aanmerking genomen dienen te worden is in grote lijnen vergelijkbaar met het Nederlandse systeem.38