5.3.3 Pand- en hypotheekhouders

Schuldeisers met een vordering die is gedekt door een pand- of hypotheekrecht kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw) en zijn daarmee separatist.1 Zij hoeven hun vordering niet ter verificatie in te dienen.2 Voor zover de vordering niet verhaalbaar is op de goederen waarop een pand- of hypotheekrecht rust, kan de pand- of hypotheekhouder opkomen als concurrente schuldeiser (art. 59 Fw). Verificatie is dan noodzakelijk, zodat het aan te bevelen is dat schuldeisers met pand- en hypotheekrecht hun vorderingen voorwaardelijk ter verificatie indienen.3 Een pand- of hypotheekhouder kan ook het deel van de vordering waarvoor hij zich kan verhalen op de goederen met zekerheidsrecht ter verificatie indienen met behoud van zijn voorrecht, maar verliest daarmee zijn separatistenpositie en moet dan bijdragen aan de faillissementskosten (art. 182 Fw).4

Voor zover pand- en hypotheekhouders gebruikmaken van hun separatistenpositie, is het voor hen in beginsel niet van belang hoe de curator zijn taak uitoefent, zolang de curator het zekerheidsrecht niet schendt. Op dit uitgangspunt gelden diverse uitzonderingen. De curator oefent op grond van artikel 57 lid 3 Fw onder meer de rechten uit van schuldeisers die voorrang hebben op de pand- of hypotheekhouder, waaronder het bodemvoorrecht van de fiscus (art. 21 lid 2 IW 1990). De fiscus mag pas uit de opbrengst van verpande bodemzaken worden voldaan als het vrije actief, dus de opbrengst van de onbelaste goederen, onvoldoende is om de vordering van de fiscus te betalen.5 Om die reden kan de wijze waarop de curator de boedel beheert en vereffent van belang zijn voor de separatist als de fiscus een bodemvoorrecht heeft. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst kan dan ook het belang van de separatist raken, omdat de opbrengst van de verpande bodemzaken volledig aan de pandhouder toekomt als de fiscus uit het vrij actief kan worden betaald. Pand- en hypotheekhouders kunnen verder geraakt worden door een faillissement als de curator een termijn stelt waarbinnen de goederen waarop het zekerheidsrecht rust verkochten moeten zijn (art. 58 Fw) of als een afkoelingsperiode wordt afgekondigd (art. 63a Fw).

Op grond van artikel 69 Fw is ‘ieder der schuldeisers’ bevoegd een artikel 69-verzoek in te dienen. Uit de rechtspraak volgt dat deze bevoegdheid ook toekomt aan schuldeisers met een pand- of hypotheekrecht, zelfs als zij een verzoek indienen in verband met hun positie als separatist.6 Naar mijn mening is dat ook terecht. In de eerste plaats maakt artikel 69 Fw geen uitzondering voor schuldeisers met een recht van pand- of hypotheek, terwijl een dergelijke uitzondering in sommige andere gevallen wel wordt gemaakt.7 Ten tweede is hiervoor gebleken dat het voor een pand- of hypotheekhouder van belang kan zijn hoe de curator de boedel beheert. Hoewel een schuldeiser met pand- of hypotheekrecht bevoegd is een artikel 69-verzoek in te dienen, is het in veel gevallen de vraag of het onderwerp dat aan de orde wordt gesteld zich leent voor een artikel 69-verzoek. Vaak zal het de separatist niet te doen zijn om boedelbelangen, maar uitsluitend om eigen belangen.8 Hier wordt in paragraaf 5.4 nader aandacht aan besteed.