5.3.2 Faillissementsschuldeisers

Iedere individuele schuldeiser is bevoegd een artikel 69-verzoek in te dienen. Hoewel de rechter-commissaris en de rechtbank ambtshalve de ontvankelijkheid moeten toetsen,1 is een schuldeiser niet verplicht uitdrukkelijk te stellen dat hij schuldeiser is.2 Om als schuldeiser ontvankelijk te worden verklaard in een artikel 69-verzoek, is het ook niet nodig dat een vordering ter verificatie is ingediend bij de curator. Ook zonder een vordering ingediend te hebben, kan een verzoeker aannemelijk maken dat hij schuldeiser is.3 Overigens wordt hier in de rechtspraak4 en literatuur5 ook anders over gedacht. Over de noodzaak van het indienen van een vordering bestaat dus discussie, maar buiten discussie staat dat het indienen van een vordering ter verificatie geen voldoende voorwaarde is voor het zijn van schuldeiser.6 Hoewel er in het algemeen van uitgegaan mag worden dat een verzoeker die een vordering ter verificatie heeft ingediend ook daadwerkelijk schuldeiser is, moet bij betwisting van de vordering door de curator voorlopig (dat wil zeggen, voordat in een renvooiprocedure uiteindelijk wordt beslist over de vordering) worden beoordeeld of de verzoeker daadwerkelijk schuldeiser is.7 Daarbij moeten ‘lichte eisen’ worden gesteld aan de toets die de rechter aanlegt om te beoordelen of een verzoeker schuldeiser is.8 Degene die stelt schuldeiser te zijn geniet, om met Van Mierlo te spreken, het voordeel van de twijfel.9

In ieder geval kan de verzoeker die al schuldeiser was voordat het faillissement was uitgesproken en dat ten tijde van het verzoek nog steeds is, ontvangen worden in een artikel 69-verzoek. Ook degene die tijdens faillissement een verifieerbare vordering heeft verkregen die voortvloeit uit een voor faillissement bestaande rechtsverhouding is schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw.10 Dat geldt mijns inziens mede voor de verzoeker die op het moment van het indienen van een artikel 69-verzoek nog een toekomstige vordering heeft, mits een dergelijke vordering voortvloeit uit een voor faillissement bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar. Een dergelijke vordering kan immers met overeenkomstige toepassing van artikel 131 en 133 Fw worden geverifieerd.11 In zoverre is de stelling van A-G Timmerman dat onder schuldeiser degene dient te worden verstaan die dat reeds voor het faillissement was12 achterhaald.

Het ligt ook voor de hand dat iemand die tijdens faillissement door cessie een verifieerbare vordering heeft verkregen, een artikel 69-verzoek kan indienen. Misbruik hiervan wordt voorkomen door het in paragraaf 5.4 te bespreken beginsel dat een schuldeiser – naar geldend recht – alleen voor zijn belangen als schuldeiser kan opkomen. Ingewikkelder wordt het als de verzoeker het vorderingsrecht door cessie verkrijgt nadat de verkrijger het artikel 69-verzoek heeft ingediend. Een dergelijke verzoeker heeft op het moment dat het verzoek wordt ingediend nog geen verifieerbare vordering. A-G Langemeijer meent dat de rechtbank het schuldeiserschap in hoger beroep ex nunc moet toetsen en dus een verzoeker die pas na indiening van het verzoek een vordering heeft verkregen ontvankelijk kan verklaren als schuldeiser.13Artikel 69 Fw is gegeven om (onder meer) schuldeisers invloed toe te kennen op het beheer van de boedel. Om deze reden ben ik het met Wessels eens dat het niet binnen het systeem van de wet past als iemand ontvankelijk zou zijn op basis van een vordering die pas na indiening van het verzoek is verkregen.14

Een voorwaardelijke vordering kan worden geverifieerd met toepassing van artikel 129 en 130 Fw. Om die reden kan ook een voorwaardelijk schuldeiser een artikel 69-verzoek indienen.15 Als het gaat om een regresvordering die tijdens faillissement ontstaat, is het van belang onderscheid te maken tussen verschillende situaties.16 Vloeit de regresvordering (uitsluitend) voort uit de wet, dan ontstaat deze vordering pas als een hoofdelijk schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze regresvordering is dus niet voorwaardelijk op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken, maar toekomstig.17 Een dergelijke regresvordering is uitsluitend verifieerbaar als de schuldeiser zelf niet kan opkomen of niet opkomt, de schuldeiser gedurende het faillissement volledig wordt voldaan of verificatie om een andere reden geen nadelige gevolgen heeft voor het uit te keren bedrag (art. 136 lid 2 Fw). Dit geldt niet alleen voor de hoofdelijk schuldenaar, maar ook voor de borg.18 Uitsluitend als de wettelijke regresvordering verifieerbaar is op grond van artikel 136 lid 2 Fw, is een verzoeker op basis van zo een vordering ontvankelijk in het artikel 69-verzoek.

Een andere mogelijkheid is dat de regresvordering niet (uitsluitend) voortvloeit uit de wet, maar (ook) uit een overeenkomst die voor de faillietverklaring is gesloten met de failliet. In dat geval is de vordering, ook als deze pas tijdens faillissement onvoorwaardelijk en opeisbaar wordt, op het moment van de faillietverklaring een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde.19 Een dergelijke voorwaardelijke regresvordering is op grond van artikel 130 Fw verifieerbaar, zodat op basis van die vordering een artikel 69-verzoek kan worden ingediend. Een uitzondering op deze regel wordt gevormd door de regresvordering die voortvloeit uit een in het kader van een op grond van artikel 39 Fw beëindigde huurovereenkomst afgegeven garantie voor zogenaamde leegstandschade. Hoewel een dergelijke regresvordering verhaalbaar blijft op het buiten het faillissement vallende vermogen van de schuldenaar, is de regresvordering niet verifieerbaar.20

Al met al is een schuldeiser die op het moment van indiening van het artikel 69-verzoek een verifieerbare vordering heeft naar mijn mening ontvankelijk. Schuldeisers met een niet-verifieerbare vordering zijn niet-ontvankelijk. In lijn hiermee zijn, zoals zal blijken uit paragraaf 5.3.4, ook boedelschuldeisers naar huidig recht niet bevoegd een artikel 69-verzoek in te dienen. Voordat wordt ingegaan op de boedelschuldeisers, wordt eerst onderzocht of schuldeisers met een pand- of hypotheekrecht bevoegd zijn een artikel 69-verzoek in te dienen.