5.3.6 Naar een nieuw belanghebbendenbegrip voor artikel 69 Fw

Hiervoor kwam aan de orde dat het klachtrecht naar mijn mening moet openstaan voor alle belanghebbenden en niet alleen voor de belanghebbenden die limitatief zijn opgesomd in artikel 69 Fw. Een vervolgvraag is hoe het belanghebbendenbegrip vorm zou moeten krijgen bij de artikel 69-procedure. Uit vaste rechtspraak volgt dat uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen kan worden afgeleid of iemand op grond van artikel 358 Rv kan worden aangemerkt als belanghebbende. Daarbij speelt een rol in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.1

Het belanghebbendenbegrip wordt op net iets andere wijze toegepast in de jaarrekeningenprocedure van artikel 2:447 BW e.v. Of iemand belanghebbende is, wordt beoordeeld aan de hand van de door de Hoge Raad ontwikkelde tweekringenleer.2 De eerste kring bestaat uit degenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen. Verondersteld wordt dat degenen die tot de eerste kring behoren belanghebbende zijn in de zin van (thans) artikel 2:448 lid 1 sub a BW.3 Belanghebbenden in de tweede kring zijn alleen degenen die feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit volgt dat een wijziging van de jaarrekening ertoe kan leiden dat een specifiek en concreet nadeel ongedaan wordt gemaakt of wordt verminderd.4 Timmerman noemt de benadering van de eerste kring de ‘ja, tenzij-benadering’ en de benadering van de tweede kring de ‘nee, tenzij-benadering’.5 De Hoge Raad heeft de tweekringenleer op dezelfde wijze toegepast bij het instellen van beroep tegen de goedkeuring van de rechtbank van het fusiebesluit van een stichting (art. 2:317 lid 5 BW).6

In het ondernemingsrecht wordt ook de benadering in het Stichting ANV Fondsen-­arrest aangeduid als tweekringenleer. De eerste kring bestaat dan uit degenen die bij de uitkomst van de procedure een eigen belang hebben waarvoor zij mogen opkomen en de tweede kring bestaat uit anderen die zo nauw betrokken zijn (geweest) bij het onderwerp van de procedure, dat zij om die reden een belang hebben om in de procedure te verschijnen.7 Het is niet problematisch om het begrip ‘tweekringenleer’ voor beide benaderingen te gebruiken, maar het is wel van belang het verschil in beide benaderingen te onderkennen. Bij de jaarrekeningenprocedure biedt het behoren tot de eerste kring een procesrechtelijk voordeel, omdat het hebben van een belang in beginsel is gegeven. In onder meer het Stichting ANV Fondsen-arrest bestaat dit procesrechtelijk voordeel niet voor degenen die tot de eerste kring behoren. Omdat in de tweekringenleer van de jaarrekeningprocedure de beoordeling van de ontvankelijkheid en de inhoudelijke beoordeling van het geschil door elkaar lopen, geeft Timmerman ook voor de jaarrekeningenprocedure de voorkeur aan de tweekringenleer zoals deze is toegepast in onder meer het Stichting ANV Fondsen-arrest.8 Per geval moet dan worden beoordeeld of het belang dat een verzoeker stelt te hebben bij het verzoek voldoende is.9

Omdat artikel 69 Fw op dit moment schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de gefailleerde als belanghebbenden aanduidt, lijkt het voor de hand te liggen om voor het belanghebbendenbegrip aan te sluiten bij de tweekringenleer uit de jaarrekeningenprocedure. De eerst kring wordt dan gevormd door de thans in artikel 69 Fw aangeduide belanghebbenden, ten aanzien van wie in het systeem van de Faillissementswet wordt aangenomen dat zij die positie hebben. Dit zou betekenen dat voor schuldeisers de ‘ja, tenzij-benadering’ geldt en dat zij dus een procesrechtelijk voordeel hebben. Hun belang wordt dan verondersteld, hoewel het mogelijk is dat wordt geconcludeerd dat een schuldeiser toch geen belang heeft. Voor andere verzoekers zou dan de ‘nee, tenzij-benadering’ gelden. Zij moeten dan zelf hun belang aantonen.

Toch heeft deze benadering niet mijn voorkeur, mede omdat schuldeisers regelmatig geen belang hebben bij een artikel 69-verzoek. Anders dan Verstijlen meent,10 heeft een schuldeiser naar mijn mening uitsluitend belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst of zo laag mogelijke boedelkosten als de in verband daarmee verlangde actie van de curator daadwerkelijk kan leiden tot een hogere uitkering aan die specifieke schuldeiser.11 Een beoordeling van het al dan niet zijn van belanghebbende op basis van de omstandigheden van het geval conform het kader uit Stichting ANV Fondsen biedt meer flexibiliteit, omdat het niet nodig is het belang van specifiek genoemd partijen te veronderstellen. Deze benadering geeft ook niet ten onrechte een procesrechtelijk voordeel aan schuldeisers en zorgt voor een duidelijke scheiding tussen de beoordeling van de ontvankelijkheid en de inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

Om alle belanghebbenden de bevoegdheid te bieden een artikel 69-verzoek in te dienen, is een wetswijziging nodig. In de eerste zin van artikel 69 lid 1 Fw zou ‘Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen’ vervangen moeten worden door ‘Iedere belanghebbende kan’. Een dergelijke wetswijziging is grotendeels alleen zinvol als de belangen die aan de orde kunnen worden gesteld niet zijn beperkt tot boedelbelangen. De volgende paragraaf gaat daarom over de vraag wat aan de orde kan worden gesteld in een artikel 69-procedure.