19.10.2 Aansprakelijkheid van de kopende aandeelhouder

Amerikaanse curatoren die trachten de door een LBO onttrokken middelen terug te vorderen, spreken doorgaans de verkopende aandeelhouders aan.1 Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat zij moeten worden aangemerkt als de uiteindelijke ontvangers van het aan het doelwit onttrokken vermogen. De mogelijke aansprakelijkheidsgevolgen van een te riskante LBO dienen mijns inziens echter niet beperkt te blijven tot de verkopende aandeelhouder. De investeerder die de aandelen in de vennootschap overneemt, is in de praktijk niet zelden de architect van de financieringsconstructie. Vooral als het een professionele investeerder betreft, zoals een private equity partij, zal deze een leidende rol hebben bij het realiseren van de financiering.

Beziet men de financieringsstructuur nader, dan is het doorgaans de toetredende investeerder die – door tussenkomst van de acquisitievennootschap – het vermogen aan het doelwit heeft onttrokken, om dat vervolgens aan te wenden ter voldoening van de koopprijs van de aandelen.2 Het feit dat niet de achterliggende investeerder zelf, maar een door hem voor de LBO opgerichte acquisitievennootschap de aandelen in het doelwit verwerft, dient mijns inziens niet zonder meer aan zijn aansprakelijkheid in de weg te staan. De acquisitievennootschap zal in de regel kunnen worden aangemerkt als een ondergekapitaliseerde vennootschap die volledig wordt gecontroleerd door de investeerder. Als vaststaat dat de acquisitievennootschap onrechtmatig heeft gehandeld door haar betrokkenheid bij de onttrekkingen aan het doelwit, kan mijns inziens worden ‘doorgebroken’ naar de achterliggende investeerder.