10.4.3 De veroordeling zelf: wat moet er worden gedaan of nagelaten?

639. Het dictum dient duidelijk te omschrijven wat er moet worden gedaan of nagelaten. De veroordeling dient aan te sluiten bij de rechtsplicht die is geschonden of dreigt te worden geschonden en dient niet ook rechtmatig verrichte handelingen te raken.1 Met het verbod of bevel wordt immers niet een nieuwe verplichting aan een veroordeelde opgelegd. Er wordt slechts uitgesproken waartoe hij al gehouden was. De veroordeling mag dus ook niet verder strekken dan de rechtsplicht die geschonden is of dreigt te worden geschonden.2 Het is weliswaar aantrekkelijk om met een ruim omschreven bevel zeker te stellen dat onrechtmatige gedragingen worden voorkomen, maar zo’n bevel belemmert de veroordeelde ook in de rechtmatige uitoefening van zijn rechten. Zo is het vanuit het perspectief van de belaagde zonder meer aantrekkelijk wanneer het de belager wordt verboden zich überhaupt in de woonplaats van de belaagde te bevinden, maar zo’n verbod gaat in de regel toch te ver omdat niet ieder verblijf in die woonplaats onrechtmatig is.

640. Rechtmatig verrichte handelingen dienen dus niet verboden te worden. Het verbod is immers een antwoord op de (dreigende) normschending en dient daarop dus aan te sluiten. Om te komen tot een juist dictum zal de rechter dus specifiek moeten beoordelen welk handelen onrechtmatig is of welk handelen of nalaten de gevreesde wanprestatie tot stand brengt. Een handelen dat slechts onder omstandigheden onrechtmatig is, kan dus ook slechts onder die omstandigheden worden verboden. Het dictum dient dat tot uitdrukking te brengen omdat het aan de rechter is en niet aan de deurwaarder om de grenzen van het verbod te omschrijven en van de deurwaarder niet kan worden verwacht die grenzen uit de overwegingen van de uitspraak af te leiden.3

641. Het opleggen van een verbod of een bevel moet voorts en vanwege die eis van congruentie (de samenhang tussen de geschonden rechtsplicht en het bevel of verbod) met een zekere mate van precisie en concreetheid gebeuren.4 In veel gevallen is dat geen probleem omdat met een verbod of bevel kan worden aangesloten bij een eerder verrichte (onrechtmatige) gedraging. De buurman die onrechtmatig een van de twee kastanjebomen op de erfgrens heeft omgezaagd kan bijvoorbeeld eenvoudig worden verboden ook de tweede om te zagen, maar hem kan niet worden verboden om alle werkzaamheden aan de gewassen op de erfgrens te staken omdat niet al die werkzaamheden onrechtmatig zullen zijn.

642. Ook vorderingen en veroordelingen die wel uitsluitend betrekking hebben op onrechtmatige handelingen zijn echter niet altijd toelaatbaar. Huydecoper wijst er terecht op dat in de regel niet een bevel aan de buurman kan worden gevorderd om alle verplichtingen uit het burenrecht voortaan stipt na te komen.5 De reden daarvoor is echter niet dat een dergelijk bevel zich ook over rechtmatige handelingen uitstrekt, maar eenvoudigweg dat het te onbepaald is. Het is zonder meer aantrekkelijk voor de eiser als zo’n bevel wordt toegewezen, en het is zeker ook effectief bezien vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, maar bij het ontbreken van een reële dreiging van schending van die rechten uit het burenrecht is er geen aanleiding voor zo’n veroordeling. De gedaagde dient daar dus ook niet mee te worden geconfronteerd.

643. Een verbod behoeft ook niet beperkt te zijn tot de reeds verrichte gedraging. Ook vergelijkbare gedragingen kunnen een schending van eenzelfde rechtsplicht vormen en zullen dus, vanzelfsprekend mits gevorderd, onder het verbod kunnen worden gebracht.6 Een aan de jurisprudentie ontleend voorbeeld laat dat zien. In een procedure die in de kern betrekking had op het naleven van een concurrentiebeding gebood het hof de aangesproken partij ‘zich te onthouden van activiteiten, direct gericht op het in dienst nemen van werknemers (…) die in een periode van zes maanden voor het uit elkaar gaan (…) nog werkzaamheden ten behoeve van X hebben verricht’. De daartegen gerichte cassatieklacht luidde dat het dictum te ruim was geformuleerd omdat niet alleen het ‘stelselmatig, actief en met gebruikmaking van opgedane kennis van het bedrijfsdebiet benaderen is verboden’, maar ‘ieder benaderen’ was verboden. Volgens de klacht sloot de veroordeling daardoor niet aan bij de door het hof geformuleerde gedragsregel die was geschonden. De Hoge Raad verwierp die klacht. De omstandigheid dat de gedragingen die aanleiding geven tot een rechterlijk verbod, stelselmatig en actief zijn geweest en dat daarbij gebruik is gemaakt van opgedane kennis van het bedrijfsdebiet, brengt volgens de Hoge Raad niet mee dat de rechter niet een ruimer verbod, zonder die kwalificaties, zou mogen opleggen. Daarvoor zal aanleiding bestaan indien dat noodzakelijk is om soortgelijke gedragingen voor de toekomst tegen te gaan.7 Voor dat verdergaande verbod bood het overeengekomen concurrentiebeding een grondslag.

644. Uit het arrest volgt duidelijk dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verrichte gedraging enerzijds en de geschonden norm anderzijds. De schending van de norm kan veelal op verschillende manieren plaatsvinden. Het zal in veel gevallen voor de hand liggen de verrichte gedraging als uitgangspunt te nemen bij de formulering van het dictum omdat op die manier een zo duidelijk mogelijk gebod of verbod zal kunnen worden geformuleerd: wat is gebeurd mag zich niet herhalen. Maar dat hoeft niet. Het is niet de verrichte gedraging die bepaalt wat wel en niet is toegestaan, maar het is de (geschonden) norm die dat bepaalt. De congruentie-eis tussen verbod of bevel enerzijds en de norm anderzijds staat in zoverre los van een al verrichte gedraging. Dat moet ook wel, omdat anders een louter dreigende schending van een norm niet afgewend zou kunnen worden. Het bevel of verbod kan dus ook in zoverre abstraheren van de al verrichte gedraging dat het ruimer kan zijn dan die verrichte gedraging, mits het niet ook rechtmatige gedragingen verbiedt.