10.4.4 Een verbod in algemene termen

645. Er zijn ook situaties denkbaar waarin een verbod slechts in algemene termen kan worden geformuleerd omdat niet steeds te voorzien is welke gedaante een onrechtmatige handeling zal aannemen. Zo zal een gedaagde kunnen worden bevolen alle op een auteursrecht inbreuk makende gedragingen te staken of kan hem worden verboden dergelijke gedragingen uit te voeren.1 Zo’n verbod is weliswaar algemeen geformuleerd, maar het is toch voldoende beperkt te achten omdat het is beperkt tot inbreuk makende gedragingen en daarmee onverminderd aansluit bij de te beschermen norm.

646. Zo’n verbod in algemene termen is dus niet onmogelijk en soms zelfs noodzakelijk. De ondergrens van wat toelaatbaar is, is volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 3 januari 1964 ‘dat in de omschrijving van het verbod een afdoende afbakening wordt gevonden ter vaststelling van hetgeen al dan niet onder het verbod begrepen is’.2 Daaraan voegde de Hoge Raad toe dat een redelijke uitleg van een in algemene termen gesteld verbod meebrengt ‘de draagwijdte daarvan beperkt te achten tot handelingen, waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door den rechter verboden, opleveren’. De Hoge Raad herhaalde deze systematiek in onder meer een arrest van 18 februari 1966 en in een arrest van 5 april 2002.3

647. In die eerste zaak was gevorderd de gedaagde te verbieden ‘mondeling of bij geschrifte of op welke wijze ook zich ongunstig uit te laten over het optreden van de Nederlandse Klokkenspel-Vereniging en haar bestuursleden, met name door derzelver objectiviteit en/of deskundigheid in twijfel te wekken’. Probleem van zo’n vordering is vanzelfsprekend dat niet iedere ongunstige uitlating over een ander onrechtmatig is, zelfs niet wanneer iemands deskundigheid in twijfel wordt getrokken. Uit de onderbouwing van de vordering was duidelijk waar het de Klokkenspel-Vereniging om te doen was: de gedaagde Fritsen ondermijnde het vertrouwen in de adviezen van de Klokkenspel-Vereniging door haar in strijd met de waarheid te verwijten dat zij bij haar adviezen een voorkeur voor een bepaalde klokkengieterij aan de dag legde. De president in kort geding wees de vordering af en ook het hof oordeelde dat het gevraagde verbod te ruim was om toe te wijzen omdat Fritsen niet het recht ontzegd kon worden kritiek te uiten, mits het oogmerk van belediging althans niet aanwezig is. De in hoger beroep geformuleerde subsidiaire vordering werd echter toegewezen en hield in dat het Fritsen werd verboden om zich, anders dan binnen verenigingsverband van de Klokkenspel-Vereniging, zodanig over de Klokkenspel-Vereniging uit te laten dat bij derden twijfel kan worden gewekt aan haar integriteit en objectiviteit. Een van de in cassatie geformuleerde klachten hield in dat het verbod te ruim was geformuleerd omdat zowel de term ‘uitlaten’ als de term ‘twijfel kunnen wekken’ als ook de term ‘objectiviteit en integriteit’ zodanig ruim en vaag zijn, dat een rechterlijk verbod alleen met behulp daarvan niet met de noodzakelijke precisie kan worden omschreven. De Hoge Raad verwierp de klacht: de aard van het door het verbod te beschermen belang en de vereiste effectiviteit van de remedie noodzaakte tot een meer algemene veroordeling. Daaraan werd echter toegevoegd dat de draagwijdte van het verbod beperkt moet worden geacht tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op het belang tegen aantasting waarvan het verbod gegeven is, inbreuken als door de rechter verboden, opleveren.

648. Interessant aan deze overweging is de nadruk die wordt gelegd op de effectiviteit van het verbod. Die effectiviteit vereist – en rechtvaardigt – dat een verbod in algemene termen wordt opgelegd. Daar staat dan tegenover dat de uitleg van het verbod restrictief is: slechts die gedragingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij onrechtmatig zijn, vallen onder het verbod. Daarbij komt dan wel weer de nodige waarde toe aan ‘het belang tegen aantasting waarvan het verbod gegeven is’. Er moet dus een beoordeling van de gewraakte handeling plaatsvinden in het licht van enerzijds het belang dat beschermd moet worden en (voeg ik toe:) de effectiviteit van die bescherming en anderzijds de mate van evidentie waarmee het handelen onder het verbod valt. Het spreekt bijna vanzelf dat de discussie over de uitleg van het dictum en het oordeel over de vraag of een handeling door het verbod of bevel wordt bestreken vooral van belang is voor de vraag of er dwangsommen zijn verbeurd. Die vraag zal veelal door de executierechter moeten worden beantwoord, die daarbij de veroordeling moet uitleggen.4

649. Ik noemde hiervoor al dat een verbod niet beperkt hoeft te zijn tot een reeds verrichte gedraging. Met name wanneer er een verbod met een zekere algemene strekking wordt gegeven, is dat van belang. Een verbod met een algemene strekking is immers alleen dan gerechtvaardigd wanneer niet goed te voorspellen is hoe toekomstige inbreuken eruit zullen zien. Een verbod op bijvoorbeeld een merkinbreuk hoeft dus niet alleen betrekking te hebben op de reeds verrichte merkinbreuk, maar kan zich uitstrekken over een volgende (andersoortige) handeling die ook een merkinbreuk kan vormen. Uit een arrest van de Hoge Raad van 5 april 2002 volgt echter dat de executierechter niet kan volstaan met het onderzoek naar de vraag of een latere handeling een merkinbreuk vormt, maar dat hij de in het Lexington-arrest geformuleerde maatstaf moet toepassen. Onderzocht moet daarom worden of, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, in ernst niet kan worden betwijfeld dat die handeling een door de rechter verboden inbreuk oplevert.5 Daarbij geldt als uitgangspunt, zo overwoog de Hoge Raad, dat de reikwijdte van een in algemene termen vervat verbod niet beperkt behoeft te zijn tot de herhaling van de handelingen die aanleiding vormden voor de eerdere procedure waarin het verbod werd uitgesproken. Deze overweging is herhaald in een later arrest van 15 april 2005 over gestelde inbreuken op hetzelfde merk als aan de orde in het arrest van 5 april 2002.6 In die zaak overwoog de Hoge Raad ook nog dat het bezwaar dat wordt gevormd door enige onzekerheid, die mede wordt veroorzaakt doordat toekomstige rechtsontwikkelingen in een verbod niet kunnen worden verdisconteerd, eigen is aan een algemeen luidend verbod. Ik voeg daaraan toe dat dergelijke onzekerheid vanzelfsprekend niet alleen bestaat doordat de rechtsontwikkeling in de toekomst onzeker is, maar in veel gevallen juist ook doordat de vorm waarin toekomstige schendingen van een rechtsplicht kunnen plaatsvinden onzeker is. De Hoge Raad zette vervolgens tegenover elkaar het belang van de partij tegen wie het verbod is uitgesproken en het belang van de partij wiens rechten moeten worden beschermd. De eerste partij zal er belang bij hebben dat het verbod zo concreet mogelijk is, maar ‘in het bijzonder als het gaat om rechten als het onderhavige merkrecht’ kunnen de belangen van de andere partij soms slechts effectief worden beschermd door een meer algemeen verbod. Daarbij speelt blijkens de overwegingen van de Hoge Raad mede een rol dat de schade van dergelijke merk-inbreuken zich vaak moeilijk laat bepalen. Het belang van rechtsbescherming van de rechten van de gelaedeerde wint bovendien aan gewicht ten opzichte van het rechtszekerheidsbelang van de verwerende partij indien die partij zich in het verleden reeds aan inbreuk schuldig heeft gemaakt.

650. Door de strenge Lexington-maatstaf voor te schrijven in een executiegeschil wordt enerzijds bewerkstelligd dat een verbod in algemene termen aanvaardbaar is en zich ook uitstrekt tot nieuwe handelingen die niet als zodanig aan het verbod ten grondslag lagen en tegelijkertijd wordt voorkomen dat in de executiefase handelingen die al te ver verwijderd zijn van de handelingen die aanleiding gaven tot het oorspronkelijke verbod, aanleiding geven tot een dwangsom. Voor de effectiviteit van het bevel en verbod is dit vanzelfsprekend belangrijk: indien slechts een verbod tot een merkinbreuk zou kunnen worden gegeven dat is beperkt tot een al verricht handelen zou de inbreukmaker het verrichte handelen iets kunnen aanpassen om het verbeuren van een dwangsom te voorkomen en kan hij de te beschermen norm opnieuw schenden.

651. Uit de hier besproken arresten volgt dat aan de effectiviteit van het bevel of verbod zwaar moet worden getild. Mede omdat schade moeilijk kan worden bepaald, zal een rechthebbende er belang bij hebben dat de inbreuk voorkomen wordt en is het toelaatbaar dat een verbod in meer algemene termen wordt geformuleerd. Opmerkelijk aan het arrest van 15 april 2005 is dat het belang van de eisende partij om verdere inbreuken te voorkomen aan gewicht wint ten opzichte van het belang van de aangesproken partij indien die aangesproken partij zich al eerder aan een inbreuk heeft schuldig gemaakt (rov. 3.5.2, laatste zin). Met andere woorden: wie de fout is ingegaan moet niet klagen als er wat zwaarder geschut wordt ingezet om herhaling te voorkomen. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming is dat te billijken, maar in abstracto ligt het meer voor de hand om te kijken naar de vraag of herhaling op de loer ligt. Als dat risico groter is, lijkt een meer algemeen verbod ook beter te rechtvaardigen, maar een schending van een rechtsplicht behoeft natuurlijk niet in alle gevallen het risico op herhaling te vergroten.

652. De rechter heeft dus een zekere vrijheid om een verbod in algemene termen te formuleren indien dat noodzakelijk is omdat niet te voorzien is hoe een toekomstige schending van een rechtsplicht vorm zal kunnen krijgen. Bij beoordeling van de vraag of in strijd is gehandeld met het verbod dient dat verbod dan vervolgens echter tamelijk stringent te worden uitgelegd. Daarbij geldt als maatstaf voor de executierechter dat de draagwijdte van het verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken als door de rechter verboden, opleveren.7 Door die uitleg wordt vaak wel, maar soms ook niet een voldoende afbakening gevonden van hetgeen wel en niet onder het verbod is begrepen. Daarmee wordt een belangrijk deel van het probleem verlegd naar de rechter in het executiegeschil. Hoewel het in algemene zin aan te bevelen is te voorkomen dat partijen op een executiegeschil zijn aangewezen, is dat bij een in algemene termen geformuleerd verbod of bevel niet altijd te vermijden.8

653. Toch is niet eenvoudig te zeggen wanneer een verbod in algemene termen wel en niet toelaatbaar is. Zo roepen bijvoorbeeld gevallen van hinder ook problemen op bij het redigeren van het dictum. Het is vanuit het oogpunt van rechtsbescherming aantrekkelijk om overlastgevers zodanig te beperken dat elke vorm van overlast wordt vermeden, maar niet iedere vorm van overlast is onrechtmatig. Een welwillende uitleg van het dictum in het licht van de overwegingen kan in zo’n geval uitkomst bieden. Toen het hof Metsch gebood ‘kippen van zijn farm te verwijderen’ en niet langer kippen te houden was dat gebod voldoende bepaald omdat het blijkens de achterliggende overweging in het arrest niet de strekking had ook het houden van kippen te verbieden ten aanzien waarvan Metsch zou kunnen aantonen dat daarvan geen overlast was te duchten.9 De veroordeling om ‘doelmatige technische voorzieningen en organisatorische maatregelen te treffen om de geluidsproduktie van de inrichting te beperken’ mocht het hof echter te vaag vinden.10 En ook een verbod van hinder ‘welke naar algemeen in het maatschappelijk verkeer aanvaarde normen onaanvaardbaar is’ kan niet worden toegewezen omdat het onvoldoende bepaald is.11

654. Een bijzonderheid ten aanzien van het in algemene termen geformuleerde verbod deed zich voor in het SGP-arrest. Nadat was geoordeeld dat de Staat zich ten onrechte op het standpunt stelde dat hij ervan mocht afzien maatregelen te treffen tegen het niet toelaten door de SGP van vrouwen op de kandidatenlijsten voor de algemeen vertegenwoordigende organen, moest worden bepaald welke vordering in verband daarmee kon worden toegewezen. Het hof had naar het oordeel van de Hoge Raad terecht geoordeeld dat de Staat gehouden was om maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent en dat de Staat daarbij een maatregel moet inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP. Maar ten aanzien van een uit te spreken bevel om specifieke maatregelen te treffen om een einde te maken aan de discriminatie bestond er wel een belemmering. Die belemmering was in de eerste plaats gelegen in het feit dat de rechter geen wetgevingsbevel mag uitvaardigen. Ook het bevel tot stopzetting van de subsidie kon niet worden gegeven omdat – kort gezegd – de wet daarin niet voorzag. Die belemmeringen hingen vooral samen met de positie van de Staat enerzijds en het feit dat subsidies aan politieke partijen een publiekrechtelijk karakter hebben waarin de burgerlijke rechter niet kan ingrijpen. De Clara Wichmann Stichting had echter ook nog een vordering geformuleerd ‘tot het geven van een verbod tot het laten voortbestaan van de onrechtmatige situatie binnen een door de rechter te bepalen termijn’. Toewijzing van die vordering zou zeker effectief kunnen zijn als duidelijk zou zijn hoe die moet worden nageleefd. De Hoge Raad oordeelde echter dat ‘niet duidelijk is op grond waarvan de rechter een dergelijk vaag en algemeen verbod toewijsbaar zou kunnen achten’.12 Die uitkomst laat zien dat het erg van de omstandigheden van het geval afhankelijk is of een verbod in algemene termen toelaatbaar is. Wie ervoor kiest de nadruk te leggen op effectieve rechtsbescherming zal een in algemene termen geformuleerd bevel en verbod eerder toelaatbaar vinden dan wie hecht aan duidelijkheid voor de gedaagde.