22.1 Gevolgen van toedeling van publicatieverplichtingen aan vennootschaps- en effectenrecht, bezien vanuit "functioneel perspectief'

In de Inleiding op deze studie schreef ik dat het van belang is dat het (vennootschaps- en effecten)recht een bepaalde mate van adaptatievermogen bevatten. Het recht, en de daarin opgenomen publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen, staan niet los van de werkelijkheid. De mate waarin het Nederlandse recht erin slaagt zich aan te passen aan de veranderende werkelijkheid, bepaalt haar succes in de "strijd" met andere rechtstelsels in "regulatory competition" of bij "path dependency" ontwikkelingen.

De vraag of de in het Nederlandse recht opgenomen publicatieverplichtingen hieraan voldoen, kan worden toegespitst op de gevolgen van toedeling van die verplichtingen tussen verschillende Nederlandse rechtsgebieden, in het bijzonder het vennootschapsrecht en het effectenrecht. De gevolgen van toedeling aan deze rechtsgebieden lopen uiteen. Dat zijn ten eerste vooral, zoals ik al eens meer uitvoerig heb beschreven1, de privaatrechtelijk vormgegeven handhaving van de in het vennootschapsrecht opgenomen publicatieverplichtingen en het meer publiekrechtelijk vormgegeven toezicht van de in het effectenrecht opgenomen publicatieverplichtingen. Daarnaast verschilt doorgaans de mate van (extra)territoriale pretentie van publicatieverplichtingen in beide rechtsgebieden. Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen die zijn opgenomen in Boek 2 BW zijn in beginsel toepasselijk op alle statutair in Nederland gevestigde beursvennootschappen; publicatieverplichtingen in de Wft zijn — doorgaans — toepasselijk op beursvennootschappen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel van een in Nederland gelegen of functionerende effectenmarkt. Hoewel op beide uitgangspunten nuanceringen kunnen — en moeten — worden aangebracht, en sprake lijkt te zijn van een toenemend aantal uitzonderingen, blijven de aan de rechtsgebieden ten grondslag liggende uitgangspunten tot op heden verschillend.2 Dit uiteenlopen van gevolgen van toedeling van publicatieverplichtingen kan als een toedelings-, of afbakenings-, criterium tussen beide rechtsgebieden worden gezien. Ik heb dit, op de gevolgen van inbedding van de publicatieverplichtingen aan de onderscheidenlijke rechtsgebieden gebaseerde criterium, het "pragmatisch afbakeningscriterium" genoemd.3

De (gevolgen van) toedeling van publicatieverplichtingen aan één van de rechtsgebieden in het Nederlands recht kunnen echter ook vanuit het functioneel perspectief worden benaderd. De vraag die dan voorligt, is hoe de gevolgen voor toezicht en handhaving van de publicatieverplichtingen, gezien de daaraan ten liggende doelstellingen vanuit functioneel perspectief — het terugdringen van "agency-problemen" of het bijdragen aan een adequate werking van de effectenmarkt —, moeten worden beoordeeld. Deze vraag speelt onder andere bij de uit de Wtfv voortvloeiende rol voor de AFM bij de naleving en civielrechtelijke handhaving van de inrichtingsvoorschriften voor de jaarlijkse financiële verslaggeving, waaronder Nederlandse corporate governance code, voor Nederlands beursvennootschappen.4