Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/22.2:22.2 Toezicht en handhaving van de jaarlijkse financiële verslaggeving: tussen publiek- en privaatrecht

Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/22.2

22.2 Toezicht en handhaving van de jaarlijkse financiële verslaggeving: tussen publiek- en privaatrecht

Documentgegevens:

mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010

Datum: 16-09-2010
Auteur: mr. J.B.S. Hijink
JCDI: JCDI:ADS580261:1
Vakgebied(en): Financieel recht (V)

Het toezicht op, en de handhaving van, de naleving van de periodieke publicatieverplichtingen door Nederlandse beursvennootschappen is langs twee lijnen vormgegeven. Enerzijds houdt de AFM via de bestuursrechtelijke weg toezicht op de tijdige publicatie van deze informatie.1 Anderzijds vindt handhaving van de naleving van de inrichtingsvoorschriften plaats door de OK in de jaarrekeningprocedure. Daarin heeft ook de AFM sinds 31 december een rol. Het scharnierpunt wordt daarbij gevormd door art. 4, lid 2, Wtfv, jo. art. 2:447 BW.2

De voorgeschiedenis van de Wtfv gaat terug tot 2000.3 Het voorstel voor de Wtfv werd op 28 oktober 2005 bij de Tweede Kamer ingediend. De primaire doelstelling van het door de Wtfv geïntroduceerde toezicht van de AFM op de jaarlijkse en jaarlijkse4 financiële verslaggeving van Nederlandse beursvennootschappen is, zo kan uit de MvT bij het voorstel voor de Wtfv worden afgeleid, het bewerkstelligen van betere toepassing van de verslaggevingvoorschriften door beursvennootschappen.5 In het verlengde van deze primaire doelstelling beoogt de Wtfv tevens bij te dragen aan een herstel van het — door de zogenoemde "boekhoudschandalen" aangetaste — maatschappelijke vertrouwen in de naleving van de verslaggevingvoorschriften.6 Door de wetgever wordt daarnaast als knelpunt van de huidige jaarrekeningprocedure ervaren dat "een mechanisme ontbreekt om op systematische wijze materiële tekortkomingen in de toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften op te sporen en actie te ondernemen."7

Op basis van de Wtfv heeft de AFM tot op heden één jaarrekeningprocedure bij de OK geëntameerd, inzake Spyker Cars N.V.8 Tegen de beschikking van de OK heeft de AFM beroep in cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.9 De uitkomst van deze procedures was dat de AFM, door zowel de OK als de Hoge Raad, merendeels in het ongelijk is gesteld. De Hoge Raad liet in zijn beschikking, kort gezegd, de besligging van de OK in stand om het geven van een bevel tot herziening van de jaarrekening achterwege te laten, ondanks dat sprake was van — door de OK — vastgestelde tekortkomingen in de toepassing van de verslaggevingsvoorschriften. De beslissing van de Hoge Raad heb ik bekritiseerd.10 Die kritiek bestond er niet alleen uit dat ik betwijfel of de IFRS wel de door de OK (in het geval van Spyker Cars N.V.) aangenomen beoordelingsvrijheid bieden, maar ook dat op deze wijze een mijns inziens onwenselijke "cumulatie" ontstaat van voor de ondernemingsleiding bestaande "beoordelingvrijheid" met "beleidsvrijheid" voor de OK om een bevel te geven.11 Die uitkomst heb ik eerder als "al met al teleurstellend" omschreven. Het zou, gezien het belang van een goede toepassing van de jaarrekeningvoorschriften en van goed toezicht op de naleving van die voorschriften, onwenselijk uitkomst zijn indien het verzoek tot herziening van de jaarrekening van Spyker N.V. de laatste door de AFM geïnitieerde jaarrekeningprocedure zou blijken te zijn.12

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Uit hoofde van de artikelen 5:25c, lid 1, en 5:25d, lid 1, jo. 5:79, lid 1 danwel 5:80, lid 1, Wft in verbinding met de bijlage bij de laatstgenoemde artikelen kan de AFM bij de late publicatie een dwangsom danwel bestuurlijke boete opleggen.

Art. 4, lid 2, Wtfv bepaalt — kort gezegd — dat de AFM met inachtneming van het bepaalde in de Wtfv het in art, 2:447 BW bedoelde verzoek tot herziening van financiële verslaggeving kan doen.

De eerste aankondiging van de regering dat zou worden onderzocht op welke wijze het toezicht op de naleving van de financiële verslaggeving — de jaarrekening, het jaarverslag en de daaraan toe te voegen gegeven als bedoeld in titel 9 van Boek 2 BW — van beursvennootschappen zou kunnen worden versterkt en of daarbij een rol was weggelegd voor de (toenmalige) STE, is kenbaar uit de brief aan de Tweede Kamer van de Minister van Justitie van 22 augustus 2000 (Kamerstukken II, 1999/2000, 25 732, nr. 15). Zie over de uitkomsten van dat onderzoek het kabinetsstandpunt van 30 mei 2002, Kamerstukken II, 2001/2002, 28 386, nr. 1).

Voor de AFM bestaat niet de mogelijkheid om een verzoek tot herziening van de halfjaarlijkse financiële verslaggeving te doen. Bij de Wet tot implementatie van de Transparantierichtijn is daarvan door de wetgever bewust afgezien. Hierover: Kuijpers (2008), p. 8-9.

Over de Wtfv en de wijze waarop daarin het door de AFM uitgeoefende toezicht op de Wtfv is vormgegeven — waaronder 'preprocessuele' fase met het verzoek om een 'nadere toelichting (art. 2 Wtfv) en het mededelen dat de twijfels niet zijn weggenomen, vergezeld van een 'aanbeveling' (art. 3 Wtfv) - is veel literatuur verschenen. Een greep: Van Angeren (2004), Josephus Jitta (2004), (2006a), (2006b) en (2006c), Hijink (2005b), Krol/Lieverse (2006), Ploeger (2006) en Hijink/Kuijpers (2007).

Een betere toepassing van de (financiële) verslaggevingvoorschriften, in het bijzonder van de IFRS, zou bovendien bijdragen aan vergroting van de mogelijkheid van erkenning van de IFRS door de SEC, zo werd als derde (sub)doelstelling van de Wtfv genoemd (vgl. p. 1-3 van de MvT bij het voorstel voor de Wtfv, Kamerstukken II, 2005/2006, 30 336, nr. 3). Hierover ook: Hijink (2005b).

Vgl. p. 4 van de MvT bij he voorstel voor de Wtfv (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 336, nr. 3).

OK 28 december 2007, JOR 2008/38 m.nt. P.M. van der Zanden.

Hoge Raad 24 april 2009, JOR 2009/188, m.nt. Ploeger en NJ 2009, 345, m.nt. Van Schilfgaarde.

10.

Vgl. Hijink (2009d).

11.

Anderen lijken deze cumulatie minder problematisch te achten, zo merkte ik op in onderdeel 12 van mijn annotatie onder OK 15 september 2009 (Silver Lining/Perstorp Franklin, JOR 2009/320). Daarin verwees ik naar Van Schilfgaarde, die in onderdeel 4 van zijn annotatie onder Hoge Raad 24 april 2009 (NJ 2009, 345) schrijft de opvatting van de Hoge Raad 'praktisch en juist' te vinden. Ook Ploeger, in onderdeel 4 van zijn annotatie onder Hoge Raad 24 april 2009 (JOR 2009/188) merkt op dat voor de vrijheid van de OK 'om een bevel tot herinrichting achterwege te laten indien de geconstateerde tekortkomingen niet materieel zijn (...) veel te zeggen [is]. Een bevel tot herinrichting met vernietiging van het vaststellingsbesluit van de ave (art. 2:451 lid 4 BW) is namelijk een ingrijpende maatregel die verstrekkende gevolgen kan hebben voor de vennootschap.' Mij overtuigen deze praktische argumenten vooralsnog niet. Onder meer niet, omdat art. 2:451 lid 4 BW de OK toestaat, indien zij een bevel geeft tot herinrichting van de jaarrekening, vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening achterwege te laten.

12.

Hijink (2009d), p. 591.