9.2.2 Aanbevelingen

Uit de voorgaande conclusies volgt dat een gelijk Europees speelveld op het gebied van personentoetsingen op dit moment ontbreekt, zowel in de bankensector als de verzekeringssector en, naar alle waarschijnlijkheid, ook in andere sectoren. Ter bevordering van het level playing field zouden de toetsingsregelgeving en de toetsingspraktijken in de verschillende lidstaten verdergaand moeten worden geharmoniseerd, zodat financiële instellingen in één en dezelfde sector ongeacht de lidstaat van vestiging in beginsel aan dezelfde set basisverplichtingen zijn gebonden.1

Om deze nadere harmonisatie te realiseren lijkt mij, in de eerste plaats, een belangrijke taak weggelegd voor de Europese wet- en regelgevers. Het meest effectief lijkt mij dat op Level 1-niveau, en bij voorkeur in rechtstreeks werkende verordeningen in plaats van richtlijnen, de beoordelingscriteria worden vastgesteld (bijvoorbeeld door eisen ten aanzien van aspecten als tijdsbesteding, vaardigheden, onafhankelijkheid en eventuele eisen aan het collectief specifiek te benoemen) en dat op dit niveau ook het toepassingsbereik helder wordt afgebakend. Zo dient in het bijzonder te worden vastgelegd of eisen worden gesteld aan interne toezichthouders (al dan niet in een one tier of een two tier-board) en aan leden van het tweede echelon. Daarnaast lijkt het verstandig om bepalingen toe te voegen over procedurele aspecten en handhavingsinstrumenten.2

Een nadere uitwerking van de gestelde normen (zoals het benoemen van onderwerpen van geschiktheid en een uitleg van het begrip onafhankelijkheid) en een toelichting op de toetsingssystematiek (zoals een toelichting op toetsingsmethoden, momenten van toetsing en het opstellen van antecedentenlijsten voor het uitvoeren van de betrouwbaarheidstoets) kunnen worden opgenomen in gedelegeerde verordeningen (Level 2). Gedelegeerde verordeningen zijn hiervoor mijns inziens een beter instrument dan de richtsnoeren van de ESA’s. De harmoniserende werking van de richtsnoeren op het gebied van personentoetsingen, is in de praktijk beperkt gebleken. Voor richtsnoeren geldt een systeem van “comply or explain” (zie ook hoofdstuk 1, paragraaf 1.3.3). Lidstaten zijn niet verplicht om richtsnoeren in de nationale rechtsstelsels te implementeren en ook wanneer nationale toezichthoudende autoriteiten opvolging geven aan de richtsnoeren, kunnen deze op uiteenlopende wijzen in nationale (beleids-)regels worden omgezet. Gedelegeerde verordeningen maken daarentegen onderdeel uit van het Unierecht en hebben rechtstreekse werking in de lidstaten. Bovendien kunnen, indien nodig, afwijkingen en inbreuken op gedelegeerde verordeningen door nationale toezichthouders door de ESA’s kunnen worden gesanctioneerd.3 Deze stok achter de deur zal een eenvormige toepassing van de gestelde regels ten goede kunnen komen.

Het gebruik van gedelegeerde verordeningen kent ook andere voordelen. Zo kunnen de nationale toezichthouders overtredingen van bepalingen in gedelegeerde verordeningen rechtstreeks sanctioneren. Dit geldt niet voor richtsnoeren. Richtsnoeren zijn geen juridisch bindende instrumenten en in rechte zal niet zozeer beoordeeld worden of een instelling de richtsnoeren van de ESA’s heeft overtreden, maar de achterliggende wettelijke norm. Toezichthouders kunnen er daarom niet zeker van zijn dat de in richtsnoeren neergelegde wetsinterpretaties steeds door de rechter worden gevolgd. Wordt de norm neergelegd in (gedelegeerde) verordeningen of richtlijnen, dan vervalt dit probleem.4

Het gebruik van verordeningen of richtlijnen kan daarnaast het verwijt helpen ondervangen dat sprake is van soft law, regels die in de praktijk als wetgeving worden ervaren terwijl de democratische controle op de totstandkoming ervan ontbreekt.5 Dit geldt overigens in mindere mate voor gedelegeerde verordeningen. Hoewel in het totstandkomingsproces is voorzien in een controlerende rol van de Europese Commissie en het Europees Parlement steeds wordt geïnformeerd, zijn ook gedelegeerde verordeningen niet vrij van legitimiteitsproblemen.6

Bij het nader uitwerken en concretiseren van de open geformuleerde Europese normen in (gedelegeerde) verordeningen passen ook enkele kanttekeningen. Niet alleen vereist het optillen van de regelgeving naar een hoger, dwingend niveau van wetgeving politieke wil, ook dienen de regels inpasbaar te blijven in de nationale rechtsstelsels, rekening houdend met nationale rechtsculturen. Daarnaast dienen de voordelen van open normen, zoals duurzaamheid en flexibiliteit, behouden te blijven.7 Met een te gedetailleerde, nadere uitwerking in (gedelegeerde) verordeningen zouden deze voordelen verloren kunnen gaan. De Europese wet- en regelgevers zullen dus steeds moeten zoeken naar een balans tussen enerzijds voldoende “openheid” in de regelgeving, en anderzijds voldoende inkleuring en vastlegging van de (open) normen om een gelijke toepassing van de regelgeving in de lidstaten te bewerkstelligen. De regelgeving dient zowel duidelijk te zijn, als flexibel. Zie hierover ook paragraaf 9.5.2.

Essentieel is voorts dat de nationale wetgevers, zolang de toetsingsregelgeving nog grotendeels vastligt in richtlijnen in plaats van verordeningen, het belang van een Europese geïntegreerde interne markt en het beginsel van loyale samenwerking (Unietrouw) nadrukkelijk op het netvlies houden en de Europese richtlijnen op de juiste wijze in de nationale rechtstelsels implementeren.8 Ook de nationale toezichthoudende autoriteiten in de verschillende lidstaten dienen daadwerkelijk steeds een uiterste inspanning te leveren om de huidige richtsnoeren van de ESA’s in de toezichtpraktijk toe te passen.9

De Nederlandse wetgeving kent verschillende autonome bepalingen die niet voortvloeien uit een Europeesrechtelijke verplichting. Aanbevolen wordt dat de Nederlandse wetgever kritisch beziet of deze bepalingen, met het oog op het streven naar een level playing field, kunnen worden geschrapt. Tegelijkertijd is het mogelijk dat dergelijke bepalingen, al dan niet na enige aanpassing, een verbetering opleveren van het systeem en als voorbeeld kunnen dienen voor de Europese wetgever. Neemt de Europese wetgever deze Nederlandse bijzonderheden over, dan draagt ook dit bij aan een level playing field.

Een aantal “puur” Nederlandse regelingen kan mijns inziens beter worden aangepast of in het geheel worden geschrapt. Dit geldt in de eerste plaats de “bindende betrouwbaarheidsoordelen”. Hiermee doel ik op de bepaling dat onherroepelijke veroordelingen voor het plegen van bepaalde misdrijven per definitie een negatief betrouwbaarheidsoordeel opleveren voor de duur van -in ieder geval- acht jaar. Een dergelijk bepaling komt in geen van de Europese richtlijnen, verordeningen of richtsnoeren voor. Zoals toegelicht in hoofdstuk 2 staat de regeling op gespannen voet met het evenredigheidsbeginsel.10 De regeling scheert immers alle gevallen over één kam en sluit uit dat de toezichthouder rekening houdt met “lichte gevallen”, bijvoorbeeld als gevolg van persoonlijke of situationele omstandigheden. Tegen deze achtergrond wordt aanbevolen de regeling te schrappen.

De Nederlandse wet- en regelgeving eist dat bij de beoordeling van de betrouwbaarheid niet alleen de (algemene) belangen worden betrokken die de wet beoogt te beschermen, maar ook de belangen van de te toetsen persoon en van de financiële instelling in kwestie.11 Dit maakt de betrouwbaarheidstoets tot een context-afhankelijke toets. Dit past noch in de Nederlandse noch in de Europese systematiek, waarin uitgangspunt is dat het betrouwbaarheidsoordeel wordt gevormd onafhankelijk van de specifieke functie of instelling.12 In de Europese regelgeving komen dergelijke bepalingen dan ook niet voor. Het zou goed zijn als de Nederlandse regelgeving op dit punt wordt aangepast. Dit laat onverlet dat de toezichthouder ná de vaststelling van (een gebrek in) de betrouwbaarheid dient te beslissen of, en zo ja welke maatregelen daarop moeten volgen. Bij deze beslissing zullen de belangen van betrokken persoon en instelling worden meegewogen (art. 3:4 Awb).

Daarnaast wordt aanbevolen om bij de formulering van de Nederlandse betrouwbaarheidsnorm (“buiten twijfel”) aansluiting te zoeken bij Europese standaarden. De Nederlandse formulering geeft in de praktijk aanleiding tot verwarring en, zelfs bij de wetgever, tot de onjuiste gedachte dat een enkele twijfel reeds voldoende zou zijn voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel. Als alternatief kan gedacht worden aan de norm “voldoende betrouwbaar”. Een dergelijke term doet meer recht aan de systematiek van de Nederlandse betrouwbaarheidsregelgeving en de bestaande rechtspraktijk, en zou beter passen bij de Europese terminologie waarin de betrouwbaarheidsnorm minder absoluut is gedefinieerd.13

Ook de Nederlandse tweede echelon-regeling en de Nederlandse reputatietoets sluiten niet goed aan op de Europese regelgeving. Aanbevolen wordt dat de wetgever zowel de formulering als de plaats van de reputatietoets in de Wft aanpast, voor zover dit nog niet zijn beslag heeft gekregen, en wettelijk verankert dat de eisen doorlopend van toepassing zijn.14 Ook de tweede echelon-regeling dient verder in lijn te worden gebracht met de relevante Europese bepalingen. Zie hierover paragraaf 9.4.

Andere nationale bijzonderheden, zoals de dubbele poortjes, kunnen eveneens kritisch tegen het licht worden gehouden. Dit systeem voorziet in een verregaande vorm van samenwerking tussen DNB als de prudentiële toezichthouder en de AFM, de gedragstoezichthouder. Constateert een van beide toezichthouders dat de betrouwbaarheid van een beleidsbepaler of interne toezichthouder niet langer buiten twijfel staat dan kan deze de andere, daartoe bevoegde, toezichthouder onder meer verplichten tot het nemen van een besluit tot heenzending van deze persoon. De AFM beschikt ook over deze bevoegdheid wanneer het gaat om gebreken in de geschiktheid van een dagelijks beleidsbepaler of interne toezichthouder bij een minder significante bank of verzekeraar.15

Een dergelijk systeem komt elders in Europa niet voor. Aan de regeling kleven bovendien meerdere, fundamentele, juridische bezwaren, onder meer op het punt van de rechtsbescherming en de handhaving, waaronder het verlies van beoordelings- en beleidsruimte bij de “ontvangende” toezichthouder. Anderzijds zijn er ook veel voordelen verbonden aan de nauwe samenwerking tussen de gedrags- en prudentiële toezichthouder en draagt het systeem van de dubbele poortjes hieraan, mogelijk, bij. Tekortkomingen aan de gedragskant kunnen in de praktijk (op langere termijn) leiden tot prudentiële problemen en andersom. De integratie van beide perspectieven is voor de effectiviteit van het toezicht daarom van belang. De wijze van samenwerking tussen de twee Nederlandse toezichthouders is door EIOPA zelfs als best practice beoordeeld. Voorgesteld wordt daarom om, tegemoetkomend aan de bezwaren op het gebied van handhaving en rechtsbescherming, de regeling terug te brengen naar een niet-bindende aanbevelingsbevoegdheid. Tegelijkertijd zou het systeem kunnen worden uitgebreid naar alle betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsingen bij instellingen die onder zowel prudentieel als gedragstoezicht staan. Op deze wijze zou de regeling als voorbeeld kunnen dienen voor de samenwerking tussen toezichthouders binnen een en dezelfde lidstaat (voor zover hiervan sprake is).16

Een typisch Nederlandse bijzonderheid is voorts het “betrouwbaarheidspaspoort”. Ook deze regeling zou een inspiratie kunnen vormen voor de Europese wetgever. Zie hierover paragraaf 9.3.2.

Daarnaast zijn de bankierseed en het bancair tuchtrecht puur Nederlandse initiatieven. Nu het tuchtrecht nog relatief “jong” is lijkt het te vroeg voor stellige conclusies. Wel wordt aanbevolen dat de Nederlandse wetgever zich rekenschap geeft van de samenloop tussen personentoetsingen en het bancair tuchtrecht, en de wetgeving zo inricht dat dubbele procedures kunnen worden voorkomen en opgelegde sancties, bij elkaar opgeteld, voor betrokkene niet onevenredig uitpakken. Bij voorkeur wordt daarbij gestreefd naar een regeling die niet alleen voor Nederland, maar ook voor de andere lidstaten aanvaardbaar is (zie hierover hoofdstuk 8 en hoofdstuk 9.8).

Tot slot springen de hoge betrouwbaarheidsnormen en de brede invulling van de geschiktheidstoets in de Nederlandse regelgeving eruit, inclusief de in beginsel cross-sectorale toepassing daarvan. Ook deze Nederlandse kaders zouden mijns inziens een nuttig startpunt kunnen vormen voor de Europese wetgever bij het vormen van een crosssectorale visie op personentoetsingen, rekening houdend met het proportionaliteitsbeginsel. Zie hierover paragraaf 9.3.

Bovenstaande aanbevelingen zullen kunnen leiden tot een verdere convergentie van de toetsingsregelgeving in de Unie. Een gelijkluidend wettelijk kader lijkt mij, in het geval van personentoetsingen, echter niet voldoende. Nationale toezichthouders beschikken over een ruime mate van beoordelingsruimte bij de weging van de feiten en het bepalen of aan de toetsingscriteria is voldaan (professional judgement).17 Ter bevordering van een level playing field wordt daarom aanbevolen dat de toezichthouders in de verschillende lidstaten, daarin gestimuleerd door de ESA’s18 en de ECB,19 toewerken naar een gezamenlijke, Europese “toetsingscultuur”. Door gezamenlijke trainingen, het (op geanonimiseerde basis) delen van informatie, het bespreken van toetsingscasussen en uitwisseling van personeel, kan een gedeeld kader ontstaan voor de toepassing van de regelgeving en de uitvoering daarvan in de praktijk. Ook in dit opzicht kan de Nederlandse praktijk, met de intensieve wijze van samenwerken en informatiedelen door DNB en de AFM, als voorbeeld dienen.