Drie jaar Didam-regels: het Didam II-arrest als nieuw baken?

In zijn conclusie in de Didam II-procedure heeft de A-G de Hoge Raad in overweging gegeven om, hoewel de Didam-casus daar op zichzelf geen aanleiding toe geeft, ten behoeve van de praktijk in te gaan op de in de praktijk levende vragen naar de precieze reikwijdte van de Didam-regels, waaronder de vraag of de Didam-regels ook gelden bij andere rechtshandelingen dan de verkoop van onroerende zaken.18 De Hoge Raad gaat in het Didam II-arrest helaas niet op deze vraag in. Ook zegt de Hoge Raad niets over drempels waaronder de Didam-regels niet zouden gelden. Er moet volgens ons dan ook van uit worden gegaan dat de Didam-regels gelden bij alle privaatrechtelijke overeenkomsten19 die een overheidslichaam sluit met betrekking tot zaken,20 behoudens voor zover het aanbestedingsrecht van toepassing is. De reikwijdte van de Didam-regels blijft daarmee onverminderd ruim.

Het vermelden waard in dit verband is een uitspraak van de rechtbank Den Haag, waarin het niet ging om de verkoop van vastgoed, maar om de aankoop daarvan.21 De rechtbank oordeelde onder verwijzing naar het Didam I-arrest dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten gehouden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit geldt dus ook voor de beslissing onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot koop van een onroerende zaak sluit. Overigens betekent dat in dit geval niet zozeer dat er gelijke kansen moeten worden geboden, maar wel dat er in overeenstemming met het zorgvuldigheids- (art. 3:2 en 3:4 lid 1 Awb) en het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) moet worden gehandeld.22 In dat verband is het goed om er op te wijzen dat de overheid zowel bij het aangaan23 van privaatrechtelijke overeenkomsten als bij de uitvoering24 daarvan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dus het gelijkheidsbeginsel, in acht moet nemen, maar dat dit niet altijd ook betekent dat de Didam-regels van toepassing zijn. De Didam-regels zijn immers een uitwerking of verschijningsvorm van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in een specifieke situatie (de uitgifte van overheidsvastgoed).25

Hoewel de Hoge Raad in het Didam II-arrest dus nagenoeg niets zegt over de materiële reikwijdte van de Didam-regels, schenkt hij wel klare wijn over de temporele reikwijdte van de Didam-regels:

Hiermee bevestigt de Hoge Raad datgene waarvan in lagere rechtspraak reeds werd uitgegaan, namelijk dat de Didam-regels zich ook uitstrekken tot handelen van overheidslichamen dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan het Didam I-arrest (derhalve vóór 26 november 2021).26

Waar in de praktijk in het bijzonder naar werd uitgekeken, was het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de uitvoerige en doorwrochte beschouwing van de A-G over het toepassingsbereik van de Didam-regels.27 Zijn belangrijkste kritiek betreft de invulling die de Hoge Raad in het Didam I-arrest geeft aan het gelijkheidsbeginsel – namelijk als een verplichting tot het bieden van gelijke kansen – en de daaruit haast logischerwijs voortvloeiende (nagenoeg) absolute gelding van de verplichting om mededingingsruimte te bieden.28 De A-G wijst er in zijn conclusie op dat de mededingingsnorm niet alleen uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit, maar, gelet op de ratio van die norm (het beheersen van het risico van favoritisme en het realiseren van maximale waarde)29 ook uit het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod op détournement de pouvoir en het willekeurverbod.30 Dat betekent volgens de A-G dat alleen als daadwerkelijk sprake is van gelijke gevallen, mogelijk aanleiding bestaat tot het bieden van mededingingsruimte. Als potentiële gegadigden daarentegen geen gelijke gevallen betreffen, of als een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor een verschil in behandeling, dan bestaat op grond van uitsluitend het gelijkheidsbeginsel daarvoor geen grond.31 De Hoge Raad lijkt bij het volledig ophangen van de mededingingsnorm aan het gelijkheidsbeginsel onvoldoende oog te hebben gehad voor de specifieke context waarin het gelijkheidsbeginsel hier wordt toegepast.

De door de A-G bepleitte invulling van het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende minder absolute mededingingsnorm brengt met zich dat als er een – in de woorden van de A-G – goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, er geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden. In dat geval doet de reden voor het bieden van mededingingsruimte – het tegengaan van favoritisme en willekeur – zich immers niet voor.32 Dit betekent dan ook dat het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur in de context van het Nederlandse (verdelings)recht, anders dan in de context van het Unierecht en het aanbestedingsrecht, niet a priori een verplichting met zich brengt om potentiële gegadigden gelijk te behandelen en daartoe mededingingsruimte te bieden. Anders gezegd, dat de overheid bij het aangaan en de uitvoering van privaatrechtelijke overeenkomsten op grond van artikel 3:14 BW de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen, betekent niet dat die beginselen ieder voor zich absolute werking hebben.33 Dat geldt dus ook voor het gelijkheidsbeginsel. Soms prevaleren andere beginselen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, maar ook het vertrouwensbeginsel.34 Dus juist door de algemene binding van overheidslichamen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur35 bieden de Didam-regels de ruimte om, als een overheidslichaam een ‘goede reden’ heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, af te zien van het bieden van mededingingsruimte. Die ‘goede reden’ vormt dan een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor een verschil in behandeling.36 Er bestaat in die gevallen ook geen grond voor de eis van transparantie, die volgens de A-G ten onrechte in het Didam I-arrest lijkt te worden voorgeschreven. De eis van transparantie vloeit immers voort uit de verplichting om gelijke kansen te bieden.

De in overweging 3.1.6 van het Didam I-arrest geformuleerde uitzondering op de verplichting om mededingingsruimte te bieden, moet volgens de A-G in vorenbedoelde context worden gelezen.37 In de situatie waarin niet op voorhand vaststaat dat er goede redenen zijn om met een bepaalde partij te contracteren, zal de overheid objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten formuleren aan de hand waarvan een contractspartij kan worden geselecteerd. Als vervolgens (dus na het formuleren van criteria) blijkt dat er slechts één partij is die aan die criteria voldoet, dan hoeft vervolgens niet alsnog een selectieprocedure te worden doorlopen. Dat is volgens de A-G de situatie waarop de uitzondering uit de Didam-regels van toepassing is. De hiervoor beschreven lezing van het Didam I-arrest moet – mede vanuit de praktijk bezien – volgens de A-G als wenselijk worden beschouwd, omdat de impact van de Didam-regels voor de vastgoedpraktijk dan wordt teruggebracht tot normale proporties en het bieden van mededingingsruimte dan niet tot onevenredige kosten leidt.38

Wij lezen het pleidooi van de A-G ten aanzien van de interpretatie van het Didam I-arrest aldus, dat er volgens hem drie Didam-scenario’s kunnen worden onderscheiden.39 Scenario 1 is de situatie waarin de overheid op voorhand geen idee heeft met wie zij bij de uitgifte van vastgoed wil contracteren. In dat geval nopen de Didam-regels tot het formuleren van selectiecriteria en het doorlopen van een selectieprocedure (de hoofdregel uit het Didam I-arrest). Scenario 2 is de situatie waarin de overheid op voorhand nog geen idee heeft met wie zij wil contracteren, maar waarin zij na het formuleren van de selectiecriteria tot het inzicht komt dat op voorhand vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er maar één partij is die aan die criteria voldoet. In dat geval hoeft niet ook nog eens een selectieprocedure te worden doorlopen, maar kan, na het voornemen daartoe te hebben gepubliceerd, worden gecontracteerd met die ene partij (de uitzondering uit overweging 3.1.6 van het Didam I-arrest).40 Tot slot is scenario 3 de situatie waarin de overheid op voorhand een goede reden heeft om met één bepaalde partij te contracteren. In dat geval hoeven geen selectiecriteria te worden geformuleerd en hoeft geen selectieprocedure te worden doorlopen. Ook is dan geen publicatie van het voornemen tot contracteren verplicht. In deze laatste situatie speelt het gelijkheidsbeginsel niet en zijn de Didam-regels dus ook niet van toepassing.41 Volgens de A-G zijn er veel situaties die onder dit derde scenario vallen. Hij noemt onder andere de geringe omvang van het betrokken belang (bagatellen) en de situatie waarin de overheid bij de verkoop van grond in het kader van de uitvoering van een stedenbouwkundig plan mag kiezen voor een bepaalde partij, omdat deze reeds een strategische grondpositie heeft in het plangebied en de overheid dus niet om deze partij heen kan.42 Met deze door de A-G bepleitte aanmerkelijke inperking van het toepassingsbereik van de Didam-regels leek de rust in de vastgoedwereld te kunnen terugkeren.

De Hoge Raad gaat helaas niet mee in het pleidooi van de A-G (althans daar lijkt het op):

In overweging 3.5.2 herhaalt de Hoge Raad overweging 3.1.6 uit het Didam I-arrest. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad onverminderd vasthoudt aan de lijn die is ingezet in het Didam I-arrest en dus geen derde Didam-scenario introduceert. Uit de eerste commentaren op het Didam II-arrest in blogs43 en op LinkedIn maken wij op dat wordt aangenomen dat het Didam II-arrest inderdaad zo moet worden gelezen en de Hoge Raad onverkort vasthoudt aan de uitleg van het Didam I-arrest, waarvan de afgelopen drie jaar in de lagere rechtspraak uit is gegaan. Dat betekent dat steeds wanneer een overheidslichaam onroerende zaken uitgeeft, het mededingingsruimte moet bieden, met dien verstande dat als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is, geen selectieprocedure hoeft te worden doorlopen. In dat geval moet wel vooraf aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria worden worden gemotiveerd en gepubliceerd waarom dit het geval is. Als het Didam II-arrest inderdaad zo moet worden gelezen, dan beschouwen wij het als een gemiste kans dat de Hoge Raad nu niet het toepassingsbereik van de Didam-regels heeft ingeperkt. Zeker gelet op de enorme impact die het Didam I-arrest heeft gehad voor de praktijk. Daarnaast hebben wij meer dogmatische twijfels bij een absolute uitleg van de Didam-regels. Een dergelijke uitleg noopt immers tot het bieden van mededingingsruimte in alle gevallen, niet alleen wanneer sprake is van gelijke gevallen, maar ook wanneer sprake is van ongelijke gevallen. Wij achten dat niet juist, aangezien het gelijkheidsbeginsel waar de mededingingsnorm bij deze lezing volledig aan wordt opgehangen, niet alleen noopt tot het gelijk behandelen van gelijke gevallen, maar ook tot het ongelijk behandelen van ongelijke gevallen. En dat laatste gebeurt nu niet. Ook sluit deze lezing van de Didam-regels volgens ons niet goed aan bij de ratio van de mededingingsnorm, namelijk het beheersen van het risico op favoritisme en willekeur.

Wij vragen ons dan ook af het Didam II-arrest zo beperkt moet worden opgevat en of de Hoge Raad in overweging 3.5.2 niet toch de deur voor de door de A-G bepleitte uitleg van de Didam-regels openhoudt. Uit de door ons vet gemaakte passages in deze overweging kan volgens ons worden afgeleid dat de Hoge Raad de Didam-regels van toepassing acht in gevallen waarin de overheid een plan ontwikkelt, welk plan vervolgens leidt tot (het voornemen tot) uitgifte van een onroerende zaak. In die situatie lijkt het ons logisch dat onverkort wordt vastgehouden aan de Didam-regels. Wanneer de overheid het initiatief neemt, heeft zij vooraf immers nog geen idee met wie zij wil contracteren. Dit zijn de door de A-G onderscheiden scenario’s 1 en 2. Maar hoe zit het als het initiatief niet bij de overheid ligt, maar bij een marktpartij? En helemaal wanneer dit initiatief enigszins uniek is, bijvoorbeeld vanwege een bestaande strategische grondpositie of het unieke karakter van de te realiseren ontwikkeling als zodanig? En hoe zit het als de overheid wordt geconfronteerd met bepaalde ‘externe’ ontwikkelingen die een dwingende reden vormen voor het uitgeven van een onroerende zaak? Denk bij dit laatste bijvoorbeeld aan de situatie waarin een maatschappelijke organisatie die sinds jaar en dag een ruimte huurt van een woningcorporatie op enig moment op straat komt te staan, omdat de woningcorporatie gaat herontwikkelen. Wij achten goed voorstelbaar dat een gemeente in dat geval uit maatschappelijke overwegingen de sterke behoefte voelt die organisatie te herhuisvesten, zo nodig in eigen vastgoed. Of de situatie waarin een partij die een specifieke wettelijke taak uitoefent (zoals een woningcorporatie,44 Prorail45 of Liander46) zich tot de overheid wendt, omdat zij ter uitvoering van die wettelijke taak grond van de overheid nodig heeft. In deze situaties is geen sprake van een door de overheid ontwikkeld plan. Volgens ons laat het Didam II-arrest de ruimte om in dergelijke gevallen de Didam-regels niet toe te passen en het vastgoed te vergeven zonder mededingingsruimte te hoeven bieden en dus ook zonder het voornemen daartoe te publiceren,47 simpelweg omdat het Didam II-arrest niet op deze situaties ziet.

Een bevestiging voor de door ons gegeven uitleg van overweging 3.5.2, vinden wij ook in de volgende daarin opgenomen zin:

Hier wordt gerefereerd aan de situatie waarin de verdelende overheid criteria ontwikkelt. In die situatie is het van belang dat ook als volgens die overheid sprake is van één serieuze gegadigde, het voornemen tot uitgifte van de onroerende zaak aan die ene serieuze gegadigde wordt gemotiveerd en gepubliceerd. Dit biedt een gegadigde die meent volgens de gestelde criteria ook in aanmerking te komen voor aankoop, of die meent dat de criteria niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, alsnog de mogelijkheid op een gelijke kans. Deze zin ziet dus specifiek op scenario 2 uit de conclusie van de A-G. Dat laat onverlet dat er ook situaties kunnen zijn waarin er geen criteria worden ontwikkeld, omdat er een – in de woorden van de A-G – goede reden is om met één bepaalde partij in zee te gaan. Het ontwikkelen van selectiecriteria is dan niet nodig. En in die situatie hoeft het voornemen tot uitgifte van de onroerende zaak ook niet te worden gepubliceerd.

De vraag is nog wel wat een goede reden kan zijn om met één bepaalde partij in zee te gaan en geen mededingingsruimte te bieden. Die reden kan zijn gelegen in andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel (waarover later meer), maar ook in het primaat van de politiek. In dat verband wijzen wij op de kritische beschouwingen van Robbe over het Didam I-arrest.48 Hij stelt zich kort gezegd op het standpunt dat het onverkort vasthouden aan de verplichting om mededingingsruimte te bieden, miskent dat bestuursorganen in een democratische rechtsstaat niet alleen juridische, maar ook politieke actoren zijn. Dat betekent dat overheden in bepaalde gevallen politiek gemotiveerde keuzes moeten kunnen maken. Een (absolute) verplichting om mededingingsruimte te bieden, zoals die wordt afgeleid uit het Didam I-arrest – en, als we de eerste commentaren mogen geloven, wordt bevestigd in het Didam II-arrest – beperkt die mogelijkheid, zonder dat rechtsstatelijke waarden deze beperking volledig kunnen rechtvaardigen. Want wat maakt nu dat het beschermen van de private belangen van gegadigden die potentieel geïnteresseerd zijn in bepaalde – zowel publieke als private – rechten die de gemeente verleent altijd zwaarder weegt dan de belangen van het (democratisch gelegitimeerde) gemeentebestuur zelf of andere belangen die de gemeente uit het oogpunt van het algemeen belang ook in het oog wil of zelfs moet houden?49 Een probleem dat daarbij voorts speelt, is dat de mededingingsnorm zoals die in de Didam-rechtspraak – en overigens ook in de bestuursrechtelijke rechtspraak over de verdeling van schaarse publieke rechten50 – is ontwikkeld, een in de rechtspraak ontwikkelde norm is. Gaat de rechter daarmee niet te zeer op de stoel van de wetgever (en de politiek) zitten door het gelijkheidsbeginsel tot een bijna absoluut beginsel te verheffen als het om de verdeling van overheidsvastgoed gaat? De ruimte die wij in het Didam II-arrest bespeuren om soms af te zien van het bieden van mededingingsruimte komt volgens ons in belangrijke mate tegemoet aan de kritiek van Robbe op het Didam I-arrest.

Tot slot zien wij ook in de lagere rechtspraak die is ontstaan na het Didam I-arrest aanknopingspunten die pleiten voor een uitleg van het Didam II-arrest die ruimte laat voor het afzien van het bieden van mededingingsruimte. Het betreft zaken waarin een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel werd gedaan. In dit verband wijzen wij op een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland die ging over de verplaatsing van een AH-supermarkt in Zuidlaren.51 AH was al geruime tijd voor het Didam I-arrest in gesprek met de gemeente over een nieuwe locatie. In 2023 was de gemeente echter (onder invloed van de Didam-rechtspraak) voornemens een tender uit te schrijven voor de koop en ontwikkeling van de supermarktlocatie. AH was daar niet van gediend en heeft de gemeente gesommeerd geen tender uit te schrijven, althans de gronden benodigd voor een permanente winkel hiervan uit te sluiten. In kort geding vordert AH kort gezegd dat de gemeente wordt verboden enige tender te houden en de locatie voor de permanente winkel van AH ook aan AH te verkopen. De rechtbank oordeelt niet alleen dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel door toezeggingen niet na te komen, maar tevens dat dit beginsel prevaleert boven het gelijkheidsbeginsel. Aan de vraag of AH als enige serieuze gegadigde kwalificeert – de uitzondering van het Didam I-arrest – wordt daarmee niet meer toegekomen, aldus de rechtbank. Daarmee illustreert deze uitspraak dat de gemeente bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten in algemene zin aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden en dat het gelijkheidsbeginsel daarbij niet absoluut is. In dit geval vormt het vertrouwensbeginsel (en in zekere zin misschien ook het zorgvuldigheidsbeginsel) een rechtvaardiging voor het niet bieden van mededingingsruimte.52 Een lezing van het Didam II-arrest die uitgaat van een onverkorte en absolute gelding van het gelijkheidsbeginsel past daar volgens ons uit systematisch oogpunt niet goed bij.

Een belangrijk punt van aandacht bij het accepteren van een derde Didam-categorie, waarbij geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden en ook geen publicatie van de voorgenomen transactie hoeft plaats te vinden, is de rechtsbescherming van (potentiële) gegadigden als een overheidslichaam ten onrechte afziet van het bieden van mededingingsruimte of als het dat om onjuiste redenen doet. Omdat er bij de derde categorie geen publicatie van het voornemen plaatsvindt, wordt controle vooraf moeilijker. Meestal is in dat geval alleen nog ‘reparatie’ achteraf mogelijk in de vorm van een vordering tot schadevergoeding. Alleen wanneer het overheidslichaam bewust en tegen beter weten in geen mededingingsruimte heeft geboden en niet heeft gepubliceerd, dan kan mogelijk nog vernietiging of nietigverklaring van de overeenkomst worden gevorderd.53 Het vorderen van een verbod tot verkoop of levering zal doorgaans een gepasseerd station zijn.54 Kortom, niet kan worden ontkend dat het accepteren van een derde Didam-categorie wel in enige mate afbreuk doet aan de rechtsbescherming van ten onrechte gepasseerde (potentiële) gegadigden. De vraag is echter of dat erg is in het licht van de voordelen van het accepteren van een derde Didam-categorie. Een belangrijk voordeel is het beperken van de (maatschappelijke) kosten die zijn verbonden aan het in alle gevallen moeten bieden van mededingingsruimte. Daarnaast doet de derde Didam-categorie meer recht aan de politieke rol die bestuursorganen ook, of misschien wel in de eerste plaats, spelen en waarvoor zij nota bene politiek ter verantwoording kunnen worden geroepen.

Ook in het Didam II-arrest gaat de Hoge Raad – zij het summier – in op de vraag welke selectiecriteria kunnen worden toegepast.

Uit deze overweging volgt in de eerste plaats dat de criteria op basis waarvan een gegadigde wordt geselecteerd niet economisch of financieel van aard hoeven te zijn. Aldus kunnen ook allerhande andere (kwalitatieve) criteria worden gebruikt. Daarmee wordt de bestaande praktijk, zoals die hiervoor zeer beknopt is geschetst, bevestigd.

In de tweede plaats herhaalt de Hoge Raad hetgeen hij in het Didam I-arrest ook al had geoordeeld, namelijk dat het overheidslichaam beleidsruimte toekomt bij het formuleren van selectiecriteria.65 Daaraan voegt de Hoge Raad in het Didam II-arrest nu toe dat de Didam-regels ruimte bieden om deze criteria in een beleidsregeling op te nemen. Maar dat is dus niet verplicht. Ook dat sluit aan bij de praktijk zoals die zich tot nu toe heeft ontwikkeld. Daarbij geven wij in onze praktijk overheden wel mee dat het verstandig is om van tevoren goed na te denken over het beleid dat zij willen voeren ten aanzien van de uitgifte van bepaalde onroerende zaken en dat beleid zo mogelijk wel ergens vast te leggen. Dat maakt het een stuk eenvoudiger om de keuze voor bepaalde selectiecriteria te motiveren. Verder is het belangrijk om, ongeacht of het beleid vooraf is vastgelegd in een beleidsregeling, zorgvuldig te werk te gaan bij het formuleren van selectiecriteria66 en vooraf de te hanteren criteria kenbaar te maken. Het meest voor de hand ligt het daarbij om de selectiecriteria op te nemen in de publicatie van de voorgenomen transactie.67

Interessant is ook nog een uitspraak, waarin de rechtbank Gelderland nader ingaat op de vraag wanneer een door een overheidslichaam gehanteerd selectiecriterium objectief is, zoals de Didam-regels voorschrijven.68 In algemene zin wordt vooropgesteld dat de voorwaarde dat de selectiecriteria objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn, niet betekent dat een overheidslichaam alleen mag selecteren op zuiver objectieve criteria zoals hoogste prijs, volgorde van binnenkomst of loting. Een overheidslichaam heeft de beleidsvrijheid om kwaliteitscriteria op te stellen die (min of meer) subjectief zijn en daarmee een vergelijkende toets uit te voeren. Dergelijke criteria maken de uitkomst van de procedure echter wel minder voorspelbaar waardoor (de schijn van) favoritisme, willekeur of ongelijkheid dreigt. Het overheidslichaam moet daarom duidelijk motiveren waarop zij haar uiteindelijke keuze heeft gebaseerd. Daarbij geldt dat het overheidslichaam ook bij de beoordeling van subjectieve criteria niet achteraf mag selecteren op basis van punten waarvan vooraf onvoldoende bekend was of had kunnen zijn dat deze relevant(er) waren voor de beoordeling, ook niet als zij haar keuze duidelijk motiveert. Deze overweging valt goed te begrijpen in het licht van het aanbestedingsrecht en het leerstuk van de verdeling van schaarse publieke rechten waarop de Didam-regels gebaseerd zijn. Ook op die twee terreinen geldt dat selectiecriteria – mits goed gemotiveerd – een intrinsiek subjectief karakter kunnen hebben. Deze uitspraak onderstreept daarmee de sterke verwantschap tussen een aanbestedingsprocedure en de verdeling van schaarse publieke rechten enerzijds en het volgen van een openbare selectieprocedure bij de vervreemding van onroerende zaken door overheden anderzijds. De voorzieningenrechter maakt hier duidelijk dat ook bij een Didam-procedure met een ‘objectief’ criterium niet is bedoeld dat het gehanteerde criterium als zodanig per se objectief moet zijn. Bestuursorganen mogen aan de selectie van partijen best subjectieve beleidskeuzes ten grondslag leggen.

In zijn conclusie in de Didam II-zaak gaat de A-G uitgebreid in op de vraag wat de sanctie zou moeten zijn op de niet-naleving van de Didam-regels. Volgens hem valt in beginsel geen nietigheid of vernietigbaarheid aan te nemen van overeenkomsten bij de totstandkoming waarvan de Didam-regels niet (volledig) zijn nageleefd. Dit is slechts anders als sprake is van een gekwalificeerde schending van het gelijkheidsbeginsel. Daarvan is sprake als de overheid bewust in strijd met de Didam-regels heeft gehandeld en zich schuldig heeft gemaakt aan willekeur of favoritisme. In alle andere gevallen is de sanctie op de niet-naleving van de Didam-regels alleen te zoeken in een vordering uit onrechtmatige daad en dus schadevergoeding, aldus de A-G.75

De Hoge Raad schenkt in het Didam II-arrest ook op dit punt nu klare wijn. Relevant is in de eerste plaats overweging 3.2.3:

Daarmee is de kogel door de kerk. Didam-strijdige overeenkomsten zijn geldig en dus niet nietig of vernietigbaar. Een hele opluchting voor de vastgoedpraktijk. Aandacht verdienen nog wel de woorden ‘op die grond’. Wij nemen aan dat de Hoge Raad hier heeft bedoeld te zeggen dat overeenkomsten niet nietig of vernietigbaar zijn vanwege de enkele schending van de Didam-regels. Maar wat zijn dan wel gronden voor nietigheid of vernietigbaarheid? De Hoge Raad gaat hier verder niet op in. Mogelijk heeft de Hoge Raad bedoeld dat als sprake is van een gekwalificeerde schending van de Didam-regels, nietigheid of vernietigbaarheid nog wel aan de orde is. In dat kader ligt het voor de hand aansluiting te zoeken bij de conclusie van de A-G. Een Didam-strijdige overeenkomst is volgens die conclusie nietig of vernietigbaar als de overheid bewust in strijd met de Didam-regels heeft gehandeld en zich schuldig heeft gemaakt aan willekeur of favoritisme.76

In het kader van de juridisch gevolgen van schending van de Didam-regels is ook relevant overweging 3.4.2:

Uit deze overweging volgt in de eerste plaats dat, hoewel het niet (volledig) in acht nemen van de Didam-regels bij de uitgifte van overheidsvastgoed (in beginsel) niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst leidt, dit (in beginsel) wel een onrechtmatige daad is die tot een schadevergoedingsplicht kan leiden. Dit betekent dat een andere (potentiële) gegadigde die daardoor geen gelijke kans heeft gekregen om naar de onroerende zaak mee te dingen een schadevergoeding kan vorderen. Hoewel de Hoge Raad niet aangeeft op welke wijze de schadevergoedingsplicht wordt vastgesteld, ligt het voor de hand in dit verband aansluiting te zoeken bij het aanbestedingsrecht, waarbij in het kader van het ten onrechte niet laten meedingen van partijen voor een overheidsopdracht het leerstuk van de kansschade77 wordt toegepast. Dit is ook waar de A-G in zijn conclusie van uitgaat.78 Als eisende partij zal de benadeelde (potentiële) gegadigde dan moeten stellen en bewijzen dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat hij niet de kans heeft gekregen de specifieke onroerende zaak die het overheidslichaam heeft aangeboden, te verwerven. Daarbij hoeft die benadeelde partij niet aan te tonen dat hij – in het geval dat het overheidslichaam de juiste procedure had gevolgd – de onroerende zaak daadwerkelijk zou hebben verworven, maar wel dat hem een reële kans op verwerving van de gronden is ontnomen.79 De schadevergoeding betreft dan een redelijke vergoeding voor de gemiste kans om de gronden te verwerven.80 Uit rechtspraak volgt dat de waarde van de verloren kans wordt bepaald, enerzijds door de omvang van de kans en anderzijds door het financiële belang van de te verwerven opdracht.81 De (reële) kans op de verwerving van de gronden alsook het financieel nadeel nu de gronden niet zijn verworven, zullen door de benadeelde (potentiële) gegadigde aannemelijk moeten worden gemaakt en moeten worden onderbouwd. Daarbij zal een rechter, in het geval van andere (potentiële) gegadigden die eveneens menen dat hun een kans op verwerving is ontnomen, ook kijken naar de (gemiste) kansen van die andere (potentiële) gegadigden in een hypothetische Didam-procedure.82 De aanbestedingsrechtspraktijk leert dat het doorgaans geen gemakkelijke opgave is om schadevergoeding toegekend te krijgen. We zijn benieuwd hoe dit leerstuk zich verder zal ontwikkelen in Didam-situaties. Ook interessant is de vraag in hoeverre stilzitten door een gepasseerde (potentiële) gegadigde in dat kader van invloed kan zijn op de kans van slagen van een vordering uit onrechtmatige daad. Als die gegadigde heeft nagelaten rechtsmiddelen aan te wenden tegen de voorgenomen uitgifte, dan zou hem wellicht eigen schuld kunnen worden verweten. Tot slot ligt het voor de hand dat overheden potentiële schadeclaims zullen doorleggen naar contractspartijen.

In de tweede plaats volgt uit vorenbedoelde overweging van de Hoge Raad dat, zolang er nog geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden, een benadeelde gegadigde onder omstandigheden een verbod tot verkoop of levering kan vorderen. De eerste vraag die hierbij rijst is wat de Hoge Raad bedoelt met de woorden ‘onder omstandigheden’. Kennelijk zijn er dus ook omstandigheden waaronder een dergelijk verbod niet kan worden gevorderd. Aan welke omstandigheden hier moet worden gedacht, wordt in het arrest helaas niet verduidelijkt. Wij kunnen ons echter voorstellen dat het hierbij bijvoorbeeld gaat om langdurig stilzitten door een benadeelde gegadigde nadat publicatie van een voorgenomen grondtransactie heeft plaatsgevonden, gewekt vertrouwen aan de zijde van de door het overheidslichaam ‘geselecteerde’ contractspartij of andere zwaarwegende belangen aan de zijde van het overheidslichaam of de ‘geselecteerde’ contractspartij die aan het toewijzen van de vordering in de weg staan. Relevant hier nog te vermelden, is dat uiteraard alleen een (potentiële) gegadigde een vordering zal kunnen indienen. Als een partij niet als (potentiële) gegadigde kwalificeert, heeft hij immers geen belang bij toewijzing van de vordering.83

Verder wijzen wij erop dat de Hoge Raad overweegt dat een verbod tot verkoop of levering kan worden gevorderd zolang er geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden. Als dus een overeenkomst is gesloten die tot levering verplicht of als de levering eenmaal heeft plaatsgevonden,84 dan kan een dergelijk verbod niet meer worden gevorderd. Dat is op zichzelf logisch, maar dat betekent ook dat als het overheidslichaam de voorgenomen verkoop en/of levering niet publiceert, andere (potentiële) gegadigden daar pas achteraf van op de hoogte kunnen raken en hen dan nog slechts een vordering tot het betalen van een schadevergoeding rest. De ratio hiervan lijkt dezelfde als de ratio van de in het aanbestedingsrecht bestaande mogelijkheid om tot zes maanden na de gunning van een opdracht in strijd met de aanbestedingsregels de vernietiging daarvan in te roepen,85 zij het dat de termijn die de Hoge Raad in het Didam II-arrest definieert veel korter is. De ratio van die termijn is gelegen in het belang van het overheidslichaam om door te gaan met de levering, tegenover het belang van een benadeelde (potentiële) gegadigde om het overheidsvastgoed te verwerven.

Tot slot wijzen wij nog op de verjaringsregels uit artikel 3:310 lid 1 BW. In dat artikellid is bepaald dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In ieder geval verjaart de rechtsvordering door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. De gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is het niet naleven van de Didam-regels. Het zal niet altijd eenvoudig zijn om te bepalen wanneer dat is, omdat het daarbij vaak gaat om een niet-doen, bijvoorbeeld het niet organiseren van een selectieprocedure of het niet publiceren van een voornemen tot verkoop of levering van een onroerende zaak. Dat maakt dat niet altijd precies te bepalen is wanneer de schade is veroorzaakt. Volgens ons ligt het voor de hand om daarvoor aan te sluiten bij de datum waarop de overeenkomst tot verkoop van de onroerende zaak is ondertekend door het overheidslichaam of de datum van levering. Voor de praktijk relevanter is de vraag wanneer een benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon geacht moet worden bekend te zijn geworden. Is dat het moment van bekend worden met het sluiten van de overeenkomst tot verkoop van de onroerende zaak of de levering daarvan? Of moet hiervoor de datum van het wijzen van het Didam I-arrest of juist die van het Didam II-arrest als startdatum worden gehanteerd, omdat de Hoge Raad met die uitspraken deze kennis van de benadeelde heeft bewerkstelligd? In een uitspraak van de rechtbank Limburg van 19 juli 2023 waarin verjaring van schadevergoedingsvorderingen ter zake van zowel onrechtmatig handelen in verband met staatssteunregels als de Didam-regels aan de orde was, wordt uitgegaan van het bekend zijn met het sluiten van de overeenkomst van alle (potentieel) betrokkenen.86 Dit lijkt ons – ook na Didam II – een logische conclusie, gelet op de belangrijke overweging van de Hoge Raad dat de Didam-regels geen temporele beperking kennen en altijd al van toepassing zijn geweest.

Interessant is de vraag hoe moet worden omgegaan met een wijziging in hetgeen door het overheidslichaam wordt aangeboden gedurende de selectieprocedure. Dit was aan de orde in een zaak die ging over de uitgifte van vijftien bouwkavels door de gemeente Haarlemmermeer.87 Geïnteresseerden voor de kavels konden zich inschrijven voor een of meer kavels, waarna per kavel bij de notaris een loting zou plaatsvinden. Na deze loting kwam de gemeente erachter dat bij twee kavels een strook grond niet bij haar, maar bij Staatsbosbeheer in eigendom was en de kavels dus niet in hun aangeboden vorm en omvang konden worden uitgegeven. Ook dienden de bestemmingsplanregels te worden herzien om deze in overeenstemming te brengen met de nieuwe oppervlakte van de kavels. De gemeente heeft daarna de reeds geselecteerde kopers voor de twee kavels bericht zich genoodzaakt te zien de kavels opnieuw via een openbare verkoopprocedure aan te bieden, waarbij iedere geïnteresseerde zich kan inschrijven, omdat de nieuwe kavels – doordat deze met 630 m² afnemen, aanzienlijk goedkoper worden en de bestemmingsplanregels veranderen – zodanig wijzigen dat sprake is van een nieuw product. Deze nieuwe kavels zouden in potentie nieuwe, andere belangstellenden kunnen trekken en de gemeente acht zich op grond van het gelijkheidsbeginsel verplicht deze kandidaten naar de verkrijging van de kavels mee te laten dingen. De gemeente lijkt daarmee een beroep te doen op het leerstuk van de wezenlijke wijziging, zoals we dat ook kennen uit het aanbestedingsrecht. De rechtbank gaat daar evenwel niet in mee en oordeelt dat in dit geval geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden, omdat: (1) de afwikkeling van de transactie voortbouwt op de uitkomst van een selectieproces dat in overeenstemming met de Didam-regels heeft plaatsgevonden en die regels geacht moeten worden niet zover te gaan dat het de gemeente de mogelijkheid ontneemt daarin gemaakte fouten binnen de grenzen van haar mogelijkheden op te lossen; (2) in de aanbiedingsprocedure voor een volgens de gemeente met de verkleinde kavel vergelijkbare kavel geen geïnteresseerden waren; en (3) de Didam-regels beogen geïnteresseerden die zich ten opzichte van de overheid in een gelijke positie bevinden een gelijk speelveld te bieden. Door de werking van het vertrouwensbeginsel is echter van zodanige gelijkheid van posities in dit geval niet langer sprake. Kortom, de gemeente moet de kavel verkopen aan de aanvankelijk geselecteerde koper, met dien verstande dat de koopprijs naar rato van de vermindering van het oppervlak van de kavel wordt verminderd. Deze uitspraak vormt daarmee (onbedoeld) een illustratie van het derde Didam-scenario, zoals de A-G die in zijn conclusie onderscheidt.88

Tot slot wijzen wij op een uitspraak die de soms verlammende werking van de Didam-regels illustreert. Het betreft een beslagzaak, waarin voor de verandering een keer de gemeente de eisende partij in kort geding was.89 De casus is een veelvoorkomende. De gemeente was al lange tijd (sinds 2020) een-op-een in gesprek met een potentiële koper voor een bedrijfskavel. Met het oog op de aankoop heeft de koper, met toestemming van de gemeente, alvast sonderingswerkzaamheden laten verrichten en was zij bezig met het regelen van een elektriciteitsaansluiting op de kavel. Er is kortom sprake van vergevorderde onderhandelingen, totdat opeens het Didam I-arrest wordt gewezen en er paniek ontstaat bij de gemeente. Zij zet vervolgens de verkoop aan de eerste koper on hold. Inmiddels heeft zich ook een andere partij gemeld met interesse in de kavel. De gemeente volgt vervolgens een uitgifteprocedure, waartegen de eerste koper uiteraard bezwaar heeft, mede gelet op het bij haar gewekte vertrouwen. In de nieuwe procedure wint – nota bene door loting! – de tweede koper. De eerste koper is het daar niet mee eens, start een bodemprocedure en laat conservatoir leveringsbeslag leggen op de kavel. Het kort geding gaat (in conventie) om opheffing van dit beslag. In reconventie vordert koper 1 dat geen uitvoering wordt gegeven aan de verkoop van de kavel aan koper 2. De rechtbank oordeelt in de eerste plaats dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarden tot stand is gekomen tussen de gemeente en koper 1 (er is sprake van aanbod en aanvaarding en partijen waren het eens over de essentialia). Vervolgens komt de vraag aan de orde of die koopovereenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is wegens strijd met de Didam-regels. In dat kader wijst de rechtbank op de (destijds) bestaande onduidelijkheid over de vraag of overeenkomsten, gesloten vóór het Didam I-arrest, rechtsgeldig zijn. Volgens de rechtbank is daarmee de summierlijke ondeugdelijkheid van het door koper 1 ingeroepen recht niet gebleken. Tot slot maakt de rechtbank dan een belangenafweging, waarbij het belang van de gemeente en koper 2 niet opweegt tegen dat van koper 1. Het beslag wordt daarom niet opgeheven en de gemeente mag geen uitvoering geven aan de tussen haar en koper 2 tot stand gekomen koopovereenkomst. Deze uitspraak laat goed zien hoezeer het Didam I-arrest als een onverwachte verrassing is gekomen voor veel overheidslichamen en ervoor heeft gezorgd dat zij in lopende verkooptrajecten in de kramp schieten, reeds gemaakte afspraken openbreken en allerlei procedures als de onderhavige veroorzaken. In dat opzicht valt het toe te juichen dat de Hoge Raad in het Didam II-arrest heeft bepaald dat overeenkomsten die in strijd met de Didam-regels tot stand zijn gekomen in de regel geldig zijn. Wij hopen dat overheden daardoor weer wat rustiger slapen.