4.5.5.3.2 Verzekeringsgebruik

Een relevante omstandigheid bij de vraag of toerekening aan de schuldenaar onredelijk is op grond van de verkeersopvattingen, is het verzekeringsgebruik van partijen. In het verlengde daarvan kan meewegen welke partij het meest aangewezen is om zich te verzekeren tegen de schade ten gevolge van een ongeschikte hulpzaak.1 Een verzekering leidt er toe dat de (individuele) impact van de schade afneemt doordat deze gespreid wordt over een grotere groep mensen, hetgeen vanuit zowel een rechtseconomisch als sociaaleconomisch oogpunt wenselijk bevonden kan worden. Derhalve is het bij de beoordeling van de risicoverdeling op grond van de redelijkheid onder de tenzij-formule relevant om hier acht op te slaan.

Hierbij dient in het kader van de verkeersopvattingen onderscheid gemaakt te worden tussen de waarde die gehecht kan worden aan de aanwezigheid van een individuele verzekering en de waarde die gehecht kan worden aan de aanwezigheid van een praktijk van verzekeren. In het Vliegtuigvleugel-arrest oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van de aanwezigheid van een individuele verzekering dat ‘in de omstandigheid dat het de schuldeiser was die zich voor een dergelijke schade door verzekering had gedekt, een aanwijzing kan worden gevonden dat naar verkeersopvattingen het desbetreffende risico voor zijn rekening was’.2 Tjittes en Hartlief merken op dat de overweging in het Vliegtuigvleugel-arrest een gevaarlijke gedachtegang behelst, onder meer omdat een verzekering vaak voor de zekerheid wordt gesloten.3 Een aansprakelijkheidsverzekering is in principe bedoeld om aansprakelijkheid te dekken en niet om deze te scheppen.4 Daarbij is de vraag in hoeverre uit de aanwezigheid van een individuele verzekering een verkeersopvatting kan worden afgeleid.5 Hoewel door de Hoge Raad aanvaard wordt dat de aanwezigheid van een individuele verzekering relevant kan zijn bij de beoordeling van aansprakelijkheid, zo blijkt ook uit het Kuunders/Swinkels-arrest,6 vloeit uit ÉÉn verzekering niet de verkeersopvatting voort dat het risico voor rekening van die partij komt. Voor het aannemen van een verkeersopvatting zal er op zijn minst sprake moeten zijn van een algemeen gebruik van verzekeren in de sector waarin de schuldenaar actief is.7

De aan- of afwezigheid van een individuele verzekering kan hooguit als nevenargument meegewogen worden bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van toerekening aan de schuldenaar.8 Indien de schuldenaar in het kader van een beroep op de tenzij-formule aanvoert dat hij niet verzekerd is, maar het in de bedrijfssector of beroepsgroep waartoe hij behoort wel gebruikelijk is om voor de betreffende schade een verzekering af te sluiten, dan zou het beroep op de tenzij- formule afgewezen kunnen worden omdat het risico naar verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Of dit in een concreet geval anders is, zal mede afhangen van de overige omstandigheden van het geval, zoals de draagkracht van partijen, de omvang van de mogelijke schade en de verhouding daarvan tot de hoogte van de contraprestatie.9 In dit kader is ook relevant of de schuldenaar de schade op een derde, zoals de producent van de zaak, kan verhalen.10 Bovendien zal acht dienen te worden geslagen op de vraag welke partij het meest aangewezen was om zich tegen de schade te verzekeren,11 hetgeen vastgesteld kan worden aan de hand van objectieve criteria, zoals de hoedanigheid van partijen en de aard van de potentiele schade.12