5.6.1.1 Afwijkend loondoorbetalingspercentage en geen re-integratieverplichtingen uiteindelijk begunstigde: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

De situatie van klassieke contracting is in wezen vergelijkbaar met gelegenheidsdetachering bij een derde. De contractor is gespecialiseerd in bepaalde activiteiten, die vaak niet tot de kernactiviteiten van zijn opdrachtgevers behoren. Werknemers van de contractor werken doorgaans tegelijkertijd voor meerdere opdrachtgevers van de contractor. Als gelijke behandeling met werknemers van de contractor verplicht zou zijn, is ten eerste onduidelijk van welke opdrachtgever het loondoorbetalingspercentage tijdens ziekte geldt. Ten tweede veroorzaakt verplichte toepassing van het loondoorbetalingspercentage van de opdrachtgever ongelijkheid tussen zieke werknemers van de contractor. De contractor heeft op die manier geen controle meer over het eigen arbeidsvoorwaardenbeleid. De opdrachtgever klopt bovendien aan bij de contractor vanwege het product of de dienst van de contractor en niet vanwege de werknemers die daartoe eventueel worden ingezet. De opdrachtgever verwacht niet dat hij inzicht moet geven in het loonpercentage dat hij doorbetaalt tijdens ziekte, laat staan dat van hem wordt verwacht passend werk te bieden als een werknemer van de contractor ziek wordt. Mogelijk zijn de zieke werknemer die (een deel van) het uitbestede werk verricht en de opdrachtgever gedurende de uitvoering van het werk helemaal niet in contact met elkaar. Het hanteren van eigen loondoorbetalingspercentages en het niet-verplichten van de opdrachtgever tot medewerking aan de re-integratie van de werknemer van de contractor is voor de contractor noodzakelijk, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, om legitieme doelstellingen te bereiken.

De arbeidsvoorwaarden die de contractor aan werknemers biedt zijn bovendien beter afgestemd op de werkzaamheden van de werknemer en de sector waar die in thuishoren dan de voorwaarden van werknemers van de opdrachtgever. De werkzaamheden van de werknemer zijn in de onderneming van de opdrachtgever waarschijnlijk niet aanwezig, vanwaar deze ook zijn uitbesteed. De werknemer is dus niet bijzonder gebaat bij gelijke behandeling met (hypothetische) vergelijkbare werknemers (in de sector) van de opdrachtgever. Het beleid van de contractor is dus, ook gelet op de belangen van werknemers, proportioneel. De ongelijke behandeling is een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de klassieke contractor.

Als de uitbestede werkzaamheden voorafgaand aan de uitbesteding wel in de onderneming van de opdrachtgever werden verricht, kan sprake zijn van overgang van onderneming. Doordat de rechten en verplichtingen die op het moment van overgang voor de vervreemder gelden, overgaan naar de verkrijger, blijven ook de arbeidsovereenkomsten van werknemers ongewijzigd in stand. De contractor is als verkrijger dan dus gebonden aan loondoorbetalingspercentages die eventueel in die arbeidsovereenkomsten tussen arbeidskracht en opdrachtgever overeengekomen waren. Deze kunnen afwijken van de loondoorbetalingspercentages die gelden voor andere werknemers bij de contractor, wat reden kan zijn om tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden over te willen gaan. De beoordeling van de toelaatbaarheid van harmonisatie toont overeenkomsten met de toetsing op een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor. Voor een uitgebreidere toelichting hierop, verwijs ik terug naar de bespreking van klassieke contracting in het vorige hoofdstuk.