4.8.5 Bezwaren

De bezwaren die tegen managerial judging bij de totstandkoming van collectieve schikkingen kunnen worden aangevoerd, heb ik al eerder in het kort toegelicht en van commentaar voorzien.1 Deze zijn grotendeels terug te voeren op de rechterlijke onafhankelijkheid en de mogelijke schijn van partijdigheid. In de setting van een goedkeuringsprocedure (fairness hearing) van een collectieve schikking zijn de bezwaren nog groter. Daar is de rechter betrokken bij de totstandkoming van een collectieve schikking en kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij zijn objectiviteit als hij in een later stadium zou moeten oordelen over een eindproduct waaraan hij heeft meegewerkt. Anderzijds zou men ook kunnen stellen dat juist die rechter beter in staat is om de redelijkheid van de schikking te beoordelen. Hij beschikt immers over voldoende 'inside information' om de gegrondheid van eventuele bezwaren van de belanghebbenden in een later stadium te beoordelen.2 Resnik3 geeft de kern van het probleem van managerial judging als volgt doeltreffend weer:

Managerial judging en case management brengen tot uitdrukking dat de rechterlijke activiteiten een zeker bedrijfsmatig karakter hebben gekregen. Efficiëntie en het voldoen aan 'productienormen' voeren de boventoon. Aan deze wijziging in de taakopvatting van de rechter zijn vele studies gewijd. Sommigen hebben geprobeerd de verandering in de aard van de rechterlijke werkzaamheden een institutionele achtergrond te geven en te koppelen onder meer aan veranderingen in de organisatiestructuur van de rechterlijke macht in de afgelopen jaren.4 Anderen, vooral rechts-economisch georiënteerde auteurs, hebben een judicial behavior model5 van de rechter als een `rational actor' ontwikkeld en benaderen verschijnselen als managerial judging, case management en de implicaties daarvan meer pragmatisch. In de setting van class actions veronderstelt dit rechtseconomische model bijvoorbeeld een positieve relatie tussen de mate van overbelasting van de gerechten en de hoogte van de goedgekeurde advocaatkosten in collectieve schikkingen. Ofwel hoe meer de gerechten overbelast zijn, hoe hoger de (goedgekeurde) honoraria in collectieve schikkingen, omdat de rechters minder tijd zullen vrijmaken voor de (ambtshalve) monitoring van de verzoeken en eventuele bezwaren daartegen. Deze veronderstelling is empirisch getoetst en het onderzoek lijkt een indicatie op te leveren voor de geldigheid van het model.6 Een derde groep is meer geïnteresseerd in de normatieve gevolgen van de ontwikkeling, die meebrengt dat de rechter onder tijdsdruk steeds minder (vaak) inhoudelijke beslissingen neemt7 en waarschuwt voor het gevaar dat rechterlijkinactivisme heet.8 In deze visie is dat een groter gevaar dan rechterlijk activisme, mede omdat inactivisme lastiger te traceren is.9

Een laatste groep auteurs plaatst in het verlengde van managerial judging het zogenaamde 'post public model of adjudication'.10 Dat is het meest recent in de literatuur onderscheiden model van `adjudication'. Het wordt in verband gebracht met de rechterlijke rol in collectieve acties en collectieve schikkingen. De noodzaak tot het onderscheiden van dit nieuwste model ligt in het feit dat in een recente belangrijke categorie gevallen, te weten: massaschade, noch het traditionele model, noch het public law model erin slaagt adequaat de aard van de rechterlijke activiteiten weer te geven.11 Over de vraag wat de aard van die activiteiten wél is, zijn de meningen nog niet uitgekristalliseerd. Sommigen gaan zo ver dat zij de rol van de rechter bij het faciliteren en goedkeuren van collectieve schikkingen omschrijven als een `transactional process that hos more in common with business deals than...with traditional adversarial litigation, legislative activity, or executive management'.12 De doctrine over de (on)wenselijkheid van dit nieuwste verschijnsel is nog volop in ontwikkeling en beperkt zich vooralsnog tot het onderscheiden, benoemen en verklaren13 van het fenomeen en zijn implicaties 14 Bij enkele auteurs vindt men constructieve voorstellen over hoe eventuele negatieve neveneffecten van het verschijnsel ondervangen kunnen worden.15

In de context van massaschade leidt managerial judging al snel ook tot rechterlijke samenwerking.16 Behalve veel voordelen heeft laatstgenoemde ook schaduwkanten. In de literatuur worden bezwaren van uiteenlopend karakter genoemd, waaronder ethische, processuele en rechtseconomische. De ethische bezwaren vloeien voort uit de American Bar Association Code of Judicial Conduct en de Code of Conduct for United States Judges17 De processuele hebben te maken met het leerstuk van 'procedural justice' en met datgene wat rechtzoekenden belangrijk blijken te vinden: `participation, autonomy and dignity' 18 Tenslotte houden de rechtseconomische bezwaren onder meer verband met de zogenaamde 'error and opportunity costs' en met `dislocation' kosten, omdat afgeweken moet worden van standaard procedures.19 In de literatuur wordt door sommigen als vuistregel20 voorgesteld dat een vroege en veelomvattende rechterlijke samenwerking het meeste voordelen heeft en het minste weerstand oproept. Openheid, uniformiteit en voorspelbaarheid van het samenwerkingsproces vergroten de acceptatie. Hoe groter de onzekerheid, hetzij door de aard van het onderliggende massaschadegeval, hetzij doordat het rechterlijke samenwerkingsproces minder inzichtelijk is, hoe groter de weerstand. Samenwerkingen die procesmatige afspraken inhouden worden eerder geaccepteerd dan samenwerkingsverbanden die de inhoud van rechterlijke beslissingen betreffen. Dat laatste hangt samen met de rechterlijke onafhankelijkheid.