Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.4.3:10.4.3 Het effectcriterium: de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.4.3

10.4.3 Het effectcriterium: de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

636. Reg. 3(3)(b) bevat het letterlijk uit de richtlijn overgenomen effectcriterium. Om de oneerlijkheid van de met de vereisten van professionele toewijding strijdige handelspraktijk aan te nemen is tevens nodig dat:

(b) it materially distorts or is likely to materially distort the economic behaviour of the average consumer with regard to the product.'

De CPR 2008 bevatten handvatten voor de uitleg van het wezenlijke verstoringscriterium. Het criterium dient te worden geïnterpreteerd in het licht van zijn definitie uit art. 2 onder e richtlijn, die letterlijk is omgezet in Reg. 2(1):1

"materially distort the economic behaviour" means in relation to an average consumer, appreciably to impair the average consumer 's ability to make an informed decision thereby causing him to take a transactional decision that he would not have taken otherwise;'

De aanwezigheid van een 'wezenlijke verstoring' hangt dus af van de vraag of sprake is van:

een merkbare beperking van het beslissingsvermogen van de gemiddelde consument (par. 10.4.4);

een (potentieel?)2 'verkeerd' besluit over een transactie (par. 10.4.5).

De Engelse uitleg van het `material distortion'-criterium zal mogelijk worden beïnvloed door de bestaande praktijk.

637. De vaststelling van de impact van een handelspraktijk vormt immers een bekende exercitie naar Engels recht. De invloed van misleidende reclame op het economische gedrag van de consument werd reeds getoetst op grond van de CMAR 1988, waarin art. 2 lid 2 Richtlijn misleidende reclame letterlijk was overgenomen:

an advertisement is considered misleading if in any way, including its presentation, it deceives or is likely to deceive the persons to whom it is addressed or whom it reaches and if, by reasons of its deceptive nature, it is likely to affect their economic behaviour or, for those reasons, injures or is likely to injure a competitor.'

De toetsing van het effect geschiedde aan de hand van wat thans het (uit de Richtlijn OHP in de CPR 2008 overgenomen) besluitcriterium is, hoewel dit destijds niet was gecodificeerd. Dit blijkt uit SmithKline Beecham/ASA waarin de standaarduitspraak DGFT/Tobyward3 wordt aangehaald:

remind myself that an advertisement is misleading i f it makes a false claim making it likely that people reading it will buy the product, d: the judgment of Hoffman J. in Director General v. Tobyward Ltd [1989] 1 W.L.R. 517.'4

Op grond van de bestaande praktijk zal naar verwachting niet snel aan het besluitcriterium genoemd in Reg. 2(1) voorbij worden gegaan.

638. Het begrip `material distortion' (wezenlijke verstoring) is nieuw en kwam niet voor in de CMAR 1988. Het adjectief 'materie kwam al wel voor in s. 3(1) TDA 1968 (fake description is false to a material degree'), waar het verwijst naar de ernst van de onjuistheid van de `description'. Het gaat hier niet zozeer om het effect van de onjuistheid als wel om de falsity per se' .5 In de `material misrepresentation'-toets verwijst het adjectief wel naar het effect van de `misrepresentation'. De `misrepresentation' moet de `reasonable person' ertoe aanzetten een aanbod te aanvaarden dat hij anders had afgeslagen.6 Een dergelijk concreet besluit wordt bij de wezenlijke verstoringstoets echter niet vereist.

In par. 7.3.3 stelde ik dat de betekenis van het adjectief 'wezenlijk' niet vaststaat en betrekking kan hebben op zowel het ongeoorloofde karakter van de handelspraktijk als het substantiële karakter van haar effect (vast te stellen aan de hand van het besluitcriterium). Beide opvattingen zijn mogelijk niet altijd verenigbaar. Een substantieel effect zal niet steeds als ongeoorloofd kunnen worden aangemerkt en een onaanvaardbare beïnvloeding zal niet altijd een substantieel effect hebben.

Dat bij de toepassing van Reg. 3(3)(b) het accent op het wel of niet geoorloofde karakter van de praktijk wordt gelegd, ten koste van de beoordeling van haar effect, lijkt niet waarschijnlijk. De definitie van de 'wezenlijke verstoring' uit art. 2 onder e richtlijn, die letterlijk is omgezet in Reg. 2(1), stelt een op het substantiële karakter van het effect gerichte uitleg voorop.7 De definitie bevat het besluitcriterium. Gelet op de bestaande praktijk zal aan dit criterium worden getoetst (zie vorige alinea). In de literatuur en Guidance wordt voorts benadrukt dat het adjectief 'materie uit de Richtlijn OHP aan het effectcriterium refereert.8 Een 'wezenlijke' verstoring wordt hierin opgevat als een voldoende relevante verstoring naar haar effect.

Toch is er in de literatuur en tijdens de consultatierondes ook aandacht voor de uitleg van de 'wezenlijke verstoring' als een `illegitimate influence' .9 De definitie van de 'wezenlijke verstoring' uit art. 2 onder e richtlijn, die letterlijk is omgezet in Reg. 2(1), zou niet behulpzaam zijn bij een dergelijke uitleg.10De term 'impairment' en het besluitcriterium zouden geen onderscheid kunnen aanbrengen tussen een wel en een niet geoorloofde beïnvloeding van het gedrag.11 De OFT benadrukt dat de vaststelling van de strijd met de professionele toewijding — het inhoudelijke criterium bij de hoofdnorm — hiertoe dient.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.