10.4.4 Nadere uitwerking van de referentieconsument en de beperking van diens beoordelingsvermogen

639. De referentieconsument in het Engelse handelspraktijkenrecht is de `ordinary, reasonable consumer, typical of the group to whom the advertisement is addressed'.1 Ondanks alle rechtspraak van het HvJ met betrekking tot de gemiddelde consument, wordt, voor wat betreft de terminologie, aan de vooravond van de Richtlijn OHP, nog steeds aansluiting gezocht bij de common lawmaatstaf van de `reasonable person' ofwel de 'man on the Clapham omnibus' (een forenzenbus uit eind negentiende eeuw). De vraag is hoe tegen de consumentmaatstaf uit de Richtlijn OHP wordt aangekeken en hoe de bestaande Engelse maatstaf zich tot de Europese maatstaf verhoudt. Eerst wordt de wijze van omzetting van de richtlijnmaatstaf toegelicht. Vervolgens komt de invulling van de gemiddelde consumentmaatstaf uit de richtlijn in vergelijking tot de Engelse maatstaf aan de orde. Tot slot wordt ingegaan op de manier waarop in Engeland tegen de kwetsbare consumentmaatstaf uit art. 5 lid 3 richtlijn wordt aangekeken.

640. Reg. 2(2)-(6) codificeren de `average consumer'-maatstaf uit de richtlijn en regelen de vaststelling van de referentieconsument:

De definitie van de 'gemiddelde consument' uit ov. 18 considerans is op verzoek van de OFT en het bedrijfsleven in Reg. 2(2) opgenomen. Beide `stakeholders' wensten duidelijkheid over het begrip. In ov. 18 wordt de referentieconsument uitgelegd als 'redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend'. Deze, uit de Gut Springenheide-uitspraak2 afkomstige, kwalificatie komt echter niet voor in de richtlijn zelf.

Tijdens het omzettingsproces bestond veel verzet tegen de kwetsbare consumentmaatstaf uit art. 5 lid 3 richtlijn. De regering had in de ontwerp-CPR aanvankelijk de `average consumer', de `average member of a particular group' (die de praktijk bereikt of op wie zij is gericht) en de `vulnerable consumer' (art. 5 lid 3 richtlijn) gezamenlijk aangeduid als de `typical consumer' .3 Dit was tegen het zere been van het bedrijfsleven, dat er in de consultatieronde op stond, dat de nadere concretisering van de maatstaf duidelijk als een uitzondering op, en niet als een aan de gemiddelde consument gelijkwaardige, maatstaf werd geponeerd.4 Uiteindelijk heeft BERR afgezien van de gezamenlijke aanduiding als `typical consumer'. De kwetsbare maatstaf is vastgelegd in Reg. 2(5).5Het gerichtheidscriterium is opgenomen in Reg. 2(4). Beide vormen aldus Reg. 2(3) `uitzonderingen' op de maatstaf uit Reg. 2(2).6

641. De gemiddelde consument uit de Richtlijn OHP wordt door de literatuur, in lijn met de EU-rechtspraak en ov. 18 considerans, opgevat als een redelijk oplettende consument. 7 De vergelijking met de bestaande praktijk geschiedt op grond van deze opvatting van de consumentmaatstaf. De meeste op de omzetting voorbereidende documenten wijzen op de grote gelijkenis (`strong parallels') tussen de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument en de geobjectiveerde maatstaf van de `reasonable person', voor wat betreft de mate van oplettendheid van de consument.8 De `reasonable person' werd in Janbo/Dudley bijvoorbeeld in staat geacht gebruiksaanwijzingen op te volgen.9In Lewin/Purity werd van de `reasonable consumer' verwacht dat hij de tekst op een verpakking geheel zou lezen.10 In deze zaak, waarin een product als Juice Burst werd gepresenteerd terwijl het maar 10% vruchtensap bevatte, komt de gehanteerde maatstaf overeen met de Gut Springenheide-consument.

De `reasonable person' wordt echter niet altijd dezelfde oplettendheid toegedicht. De Engelse doorsneeconsument is niet altijd op zijn hoede.11 De `average, reasonable member of the (shopping) public' in de Burleigh/Van Den Berghs-zaak, waarin de verpakking van namaakroom op die van echte room leek, werd niet geacht de productinformatie te lezen en kon worden misleid door een enkele blik op de verpakking.12 Van de 'redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument' zou mijn inziens worden verwacht dat hij de etikettering en tekst op de verpakking leest. Een uitspraak als die inzake Burleigh/Van Den Berghs zal door de expliciete verwijzing naar de Gut Springenheide-consument in Reg. 2(2) mogelijk minder snel voorkomen. Dit valt echter niet uit te sluiten.13

In de eerste uitspraak inzake de CPR 2008 van de Engelse High Court is bepaald dat uitgaan van een redelijk geïnformeerde consument voorkomt dat 'the ignorant, the careless or the over-hasty consumer' wordt beschermd (r.o. 62). Van de gemiddelde consument wordt evenwel niet verwacht dat hij steeds 'the entirety of the (frequently very small) print of a particular promotion' leest, zoals de handelaar die zich volgens de OFT schuldig had gemaakt aan misleidende winacties, met een beroep op EU-rechtspraak inzake de Etiketteringsrichtlijn had tegengeworpen. Briggs J overweegt dat de aangehaalde uitspraak14 slechts één voorbeeld is van een toepassing van de referentieconsument door het HvJ (r.o. 66-67). Hij stelt per geval te willen achterhalen of de consument de voorwaarden van een actie wel of niet leest, afhankelijk van het type informatie en de manier waarop zij is weergegeven.

In de betreffende uitspraak is de gehanteerde referentieconsument geen naïeveling. Dat de voorwaarden in een klein lettertype zijn weergegeven is op zichzelf niet voldoende om de consument te misleiden (r.o. 113, 148 en 175). De beschrijving `Zurich watch' an sich misleidt hem niet over de geografische oorsprong van het horloge (r.o. 115). De consument die een 'cruise' zou hebben 'gewonnen' wordt geacht 'to take some trouble looking for (de voorwaarden — CMDSP)' en mag niet verwachten dat er geen verdere kosten aan de 'cruise' zijn verbonden (r.o. 150). Toch werden de winacties als misleidend aangemerkt omdat zij de gemiddelde consument ten onrechte lieten geloven dat hij iets had gewonnen. Om voor de 'prijs' in aanmerking te komen moest de consument zich echter allerlei, niet altijd duidelijk vast te stellen, kosten getroosten. De consument werd bovendien aangespoord om nog hogere kosten te maken.

642. Van een nadere concretisering van de Engelse referentiepersoon door een specificering van de referentiegroep is voorafgaand aan de CPR 2008 geen sprake. Differentiërende gezichtspunten zoals de gerichtheid van de praktijk of de kenmerken van de doelgroep spelen geen rol. Het gaat om een algemene maatstaf Dat, wanneer de omstandigheden hier om vragen, de richtlijn een nader gedefmieerde maatstaf vereist, is nieuw naar Engels recht. Mogelijk is dit de reden waarom Reg. 2(2) de gezichtspunten uit ov. 18 considerans niet vermeldt en de opname van de kwetsbare referentieconsument in Reg. 2(5) op veel verzet is gestuit. In de literatuur wordt echter gesteld dat de Doble/Greig-uitspraak, waaruit blijkt dat de misleiding van een kleine groep consumenten de doorslag kan geven,15 een brug slaat naar een specifiekere referentieconsument.16 In OFT/Purely Creative weigert Briggs J uit te gaan van de volgens de handelaar bovengemiddeld geïnformeerde groep `regular recipients of scratch cards' (r.o. 143).17

643. Er bestaat in Engeland veel onzekerheid over de uitleg van de kwetsbare consumentmaatstaf uit art. 5 lid 3 richtlijn18 en de verhouding van die maatstaf tot de gemiddelde consumentmaatstaf19 en het gerichtheidscriterium. Het bedrijfsleven vreest dat niet alleen reclame voor speelgoed, maar ook voor snoepgoed, dat ook door de redelijk geïnformeerde consument wordt gekocht, als op een bijzonder vatbare groep — kinderen — gericht zou kunnen worden geacht en dat het voor alle zekerheid de kwetsbare consument als referentiepunt moet hanteren.20 Deze bezorgdheid lijkt gerechtvaardigd gelet op de, in de literatuur genoemde, opvatting dat de flexibele consumentmaatstaf niet slechts bij het effectcriterium uit de hoofdnorm maar ook bij de vaststelling van de professionele toewijding van belang zou kunnen zijn.21 Dit zou met zich mee kunnen brengen dat het vereiste niveau van professionele toewijding afhankelijk is van het type consument waarmee wordt gehandeld in een specifiek geval.

Teneinde de bezorgdheid weg te nemen, benadrukt BERR dat bij de toetsing van een praktijk aan de hoofdnorm waarbij de kwetsbare consument uit art. 5 lid 3 richtlijn als maatstaf dient, tevens aan het professionele toewijdingscriterium uit art. 5 lid 2 onder a richtlijn moet worden getoetst.22 Het vereiste van een schending van de professionele toewijding compenseert de verstrekkende (kosten) effecten van de veeleisende kwetsbare maatstaf.23 Dit veronderstelt dat de mate van professionele toewijding niet afhangt van de gekozen consumentmaatstaf. Ofschoon (een deel van) het bedrijfsleven het waarschijnlijk liever anders had gezien, heeft BERR tevens benadrukt dat de flexibele consumentmaatstaf niet slechts bij de algemene norm maar ook bij de subnormen als maatstaf fungeert. Omdat de kwetsbare consument in de richtlijn niet expliciet wordt genoemd bij de subnormen, bestond volgens BERR het risico dat `(...) enforcers and traders would misinterpret the Directive and fail to understand that the vulnerable consumer test also applies to Articles 6-9'.24

De onbekendheid met, en zelfs argwaan van het bedrijfsleven tegen, de kwetsbare maatstaf loopt als een rode draad door het hele implementatietraject. Eerder werd duidelijk dat de Engelse rechter de consumentmaatstaf op abstracte wijze benadert. In deze context is aannemelijk dat de lijst met oorzaken van de bijzondere vatbaarheid — de mentale of lichamelijke handicap, leeftijd of goedgelovigheid — limitatief zal worden opgevat.