10.4.1 Inleiding: de 'principle of fair and open dealing'

628. Reg. 3(1) bevat de algemene norm: het verbod op oneerlijke handelspraktijken. Reg. 3(3) behelst de definitie van deze hoofdnorm.

Het inhoudelijke criterium (de strijd met de professionele toewijding) en het effectcriterium (de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de gemiddelde consument) komen beide voor in de Engelse definitie van een oneerlijke praktijk. De introductie van een algemene open norm vormt een breuk met het verleden. De nieuwe hoofdnorm vindt wel een conceptuele aansluiting bij recente ontwikkelingen in het Engelse recht. De schending van de hoofdnorm het verbod op oneerlijke praktijken — wordt in de literatuur gekoppeld aan de schending van de 'principle of fair and open dealing', de uit de goede trouw afgeleide plicht tot eerlijk gedrag in de precontractuele fase.1 Alvorens in te gaan op de twee oneerlijkheidscriteria zal deze koppeling nader worden toegelicht.

629. Het uit de common law afkomstige `principle offair and open dealing' is besproken in hoofdstuk 5 (par. 5.6.2). Dit beginsel beoogt de oneerlijkheid tegen te gaan in de precontractuele fase en behelst de plicht de consument in staat te stellen een vrije en geïnformeerde keuze te maken om het contract onder de gestelde voorwaarden te aanvaarden. Het achterwege houden van informatie door de handelaar is in strijd met het beginsel, dat tot op zekere hoogte wordt geobjectiveerd en nog maar zelden met de 'absence of dishonesty' wordt gelijkgesteld.2 Het `principle offair and open dealing' vormt echter geen algemene, op alle fasen van het contract van toepassing zijnde, objectieve plicht te handelen naar maatstaven van redelijkheid en de billijkheid. Van het `principle offair and open dealing' gaat ook geen algemene informatieverplichting uit. Het beginsel kreeg, tot op heden, slechts bij het opnemen van algemene voorwaarden in een contract een rol toebedeeld — een situatie in de precontractuele fase.3 Het beginsel is in tegenstelling tot de hoofdnorm uit de richtlijn (art. 3 lid 1) niet van toepassing op de postcontractuele fase. De vraag is hoe het beginsel de invulling van de professionele toewijdingstoets zal beïnvloeden. Het beginsel zal door de verwijzing naar de `good faith' en de `honest market practice' in de definitie van de professionele toewijding in Reg. 2(1) mogelijk invloed hebben op de uitleg van de hoofdnorm.4 In de volgende paragraaf wordt de Engelse interpretatie van de `professional diligence'-norm nader onderzocht.