6.5.7 Indemnity basis: samengevat en geabstraheerd

De indemnity basis komt in de hierboven besproken landen onder verschillende namen en ook met iets verschillende toepassingsvereisten en kostengevolgen voor. Niet alleen zijn er verschillen tussen Engeland, Canada, Australië en Nieuw-Zeeland, maar ook binnen Canada en Australië hanteren deelstaten niet dezelfde regels. De gemene deler is dat er naast een normale, 'zuinige' kostenbereke-ningswijze ook een fors hogere standaard bestaat, die door de rechter gemotiveerd kan worden toegepast bij verschillende vormen van verstorend procesgedrag. Het zijn ook dan nog steeds alleen de redelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, maar die hoeven niet proportioneel te zijn ten opzichte van het zaaksbelang, de complexiteit en de financiële positief van partijen. Het punitieve element is beperkt, doordat de 100% dekking van de werkelijk gemaakte kosten niet overstegen wordt. Met het loslaten van forfaitaire tarieven (of het vermenigvuldigen met 1,5 in Ontario) en/of het laten vallen van proportionali-teitseisen en/of het omkeren van de bewijslast betreffende de redelijkheid van kostenposten wordt echter wel een flink verschil gemaakt tussen de standard basis en de indemnity basis.

Wat verder opvalt is dat in de jurisprudentie waarin de indemnity basis wordt toegepast, veelal sprake is van een uitgebreide motivering van die beslissing. Het lijkt er op dat de rechters de indemnity basis met voorzichtigheid toepassen, gezien de uitgebreide motivering, de zwaar aangezette vereisten in regels en jurisprudentie en de gevonden commentaren bij de verschillende landen.

Bij het abstraheren van een toetsbaar en simpel concept van de indemnity basis moeten keuzes worden gemaakt tussen de systemen. De wijze waarop Ontario de standard basis gewoonweg vermenigvuldigt met anderhalf is weliswaar aansprekend, maar heeft veel weg van het eerder besproken Belgische systeem, en wijkt af van de andere systemen met een indemnity basis. Engeland wijkt juist af met haar omkering van de bewijslast betreffende de redelijkheid van kostenposten. Het systeem met een indemnity basis wordt daarom in de komende hoofdstukken in de volgende vorm getoetst:

Er is enige gelijkenis met het concept van misbruik van recht en/of de gewone onrechtmatige daad dat in Nederland (en vergelijkbaar in veel andere civil law landen) bestaat en waarmee in uitzonderlijke gevallen ook hogere proceskostenvergoedingen verkregen kunnen worden.1 Het verschil is dat die figuren vrijwel nooit voorkomen, omdat het materieelrechtelijke figuren zijn waartoe een nieuwe vordering moet worden ingesteld, met opnieuw een stelplicht en bewijsrisico voor de partij die de hogere vergoeding verlangt. De indemnity basis is daarentegen een procesrechtelijk instrument dat binnen de kostenregelingen is vastgelegd, die daardoor bij verstorend gedrag meer voor de hand ligt en door rechters in de praktijk ook frequenter gebruikt wordt dan de misbruikfiguur in Nederland en omringende landen.

Een andere gelijkenis is er tussen de indemnity basis en de mogelijkheid voor de Nederlandse rechter om van het liquidatietarief af te wijken en een partij in de werkelijke proceskosten te veroordelen. Van die mogelijkheid is echter uit de interviews en het jurisprudentieonderzoek gebleken dat die niet of nauwelijks wordt toegepast en dat daar geen uitontwikkeld beoordelingskader voor bestaat. De wijze waarop de indemnity basis is vastgelegd in de wet en gemotiveerd wordt toegepast in de besproken landen, kan inspiratie bieden voor de omgang met de niet-bindendheid van het liquidatietarief in Nederland. Daarop wordt in de navolgende hoofdstukken verder ingegaan.