III.2.4 Schijnbesluitvorming

Als hoofdregel kan een besluit kortom vormvrij of stilzwijgend totstandkomen. De rechter kan een besluit afleiden uit de gestelde feiten en omstandigheden. Maar mag hij in dat oordeel betrekken dat de schijn van besluitvorming is gewekt? Nog sterker aangezet: mag de rechter een besluit construeren op grond van gewekt vertrouwen alléén, wanneer vaststaat dat in wezen geen besluit is genomen?1

In het arrest Vereniging Oud-Volendam antwoordt de Hoge Raad bevestigend. Als iemand heeft aangenomen en redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat een besluit is genomen om hem toe te laten als lid van een vereniging, dan verdient zijn vertrouwen bescherming. De Hoge Raad verwijst naar het ‘in art. 3:35 BW (…) vervatte beginsel’. Aan dat beginsel – dat gerechtvaardigd vertrouwen wordt beschermd – doet niet af dat art. 2:33 BW een toelatingsbesluit vereist. De aard van het besluit verzet zich tegen dit alles volgens de Hoge Raad niet (vgl. art. 3:59 BW), omdat uit art. 2:16 lid 2 BW volgt dat de wetgever het mogelijk acht dat een besluit steunt op het gerechtvaardigd vertrouwen alléén.2 Schijnbesluitvorming is dus mogelijk. Een schijnbesluit werkt bovendien niet slechts relatief, dat wil zeggen slechts jegens degene die daarop gerechtvaardigd heeft vertrouwd, maar heeft als elk besluit werking erga omnes. De Hoge Raad overweegt namelijk dat degene die op een toelatingsbesluit vertrouwde, ‘als lid van de vereniging heeft te gelden’.3 Relatief lidmaatschap laat zich lastig denken, zoals ook een halfzwangere vrouw een zeldzaam fenomeen is.

Ontkennend luiden zijn overwegingen evenwel in het arrest Van Ekelenburg/Squamish. In cassatie stond vast dat geen besluit was genomen om Van Ekelenburg te benoemen, zodat Van Ekelenburg zich slechts kon beroepen op de bij hem gewekte schijn dat de algemene vergadering hem als bestuurder had benoemd.4 De Hoge Raad drukt dat beroep spoorslags de kop in. Hij overweegt dat er geen ruimte is om als bestuurder aan te merken diegene die op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij in dat ambt was benoemd. De ‘aard van de regel’ dat de algemene vergadering een bestuurder benoemt, tenzij de raad van commissarissen bevoegd is (art. 2:132/242 BW), zou zich daartegen verzetten. Welke aard die regel dan heeft, laat de Hoge Raad in het midden. Vermoedelijk doelt hij evenals de rechtbank en de advocaat-generaal op het dwingendrechtelijk karakter van art. 2:132/242 BW, maar dat is op zichzelf niet overtuigend. Ook art. 2:33 BW bepaalt immers dwingendrechtelijk dat een besluit de toelating van een lid tot een vereniging bewerkstelligt – moeilijk te begrijpen is dat zo’n toelatingsbesluit dan wel op gewekt vertrouwen kan berusten, zoals de Hoge Raad in Vereniging Oud-Volendam besliste. Tussen 2:33 en 2:132/242 BW zit op dit punt geen verschil. Bovendien staat de eis van een besluit er niet aan in de weg dat een besluit kan steunen op gewekt vertrouwen. Uit art. 3:35 BW volgt immers dat een geslaagd beroep op gerechtvaardigd vertrouwen er nu juist toe leidt dat een rechtshandeling totstandkomt.5 Ook het vertrouwen bewerkstelligt derhalve een benoemingsbesluit, zodat aan art. 2:132/242 BW is voldaan.

Het verschil tussen Vereniging Oud-Volendam en Van Ekelenburg/Squamish laat zich wellicht verklaren in de omstandigheid dat de Hoge Raad heeft willen aansluiten bij art. 2:16 lid 2 BW.6 Die bepaling voorziet erin dat een derde wordt beschermd als een voor hem relevant besluit met externe werking nietig is of wordt vernietigd. Die bescherming geldt evenwel niet degene die meende rechtsgeldig tot bestuurder of commissaris benoemd te zijn; de rechtspersoon kan een gebrek in een benoemingsbesluit steeds aan de betrokkene tegenwerpen, zo bepaalt de laatste volzin van art. 2:16 lid 2 BW. De gedachte is dat de rechtspersoon er een zwaarwegend belang bij heeft dat niet iemand toetreedt tot de kring van de rechtspersoon als gevolg van gewekte rechtsschijn.7 Art. 2:16 lid 2 BW maakt dus een uitzondering voor benoemingsbesluiten, die de Hoge Raad in Van Ekelenburg/Squamisch overneemt.

Niettemin verdient de lijn van de Hoge Raad ook aldus begrepen geen navolging. Weliswaar is het uitgangspunt de (analogische) toepassing van art. 2:16 lid 2 BW,8 maar de aard van het besluit maakt dat met een beroep op gewekt vertrouwen maar hoogstzelden een besluit in elkaar kan worden geknutseld. Dat is om drie redenen het geval. Ten eerste brengt de toepassing van art. 2:16 lid 2 BW mee dat een uitzondering geldt voor benoemingsbesluiten. Die in Van Ekelenburg/Squamish gevolgde uitzondering, die een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen afsnijdt, moet evenwel worden uitgebreid tot alle besluiten die de structuur van de rechtspersoon raken of die net als benoemingsbesluiten een betrokkene doen toetreden tot de kring van de rechtspersoon. Wat de eerste categorie betreft denk ik aan een besluit tot ontbinding of statutenwijziging. In de tweede categorie valt het emissiebesluit9 en het besluit tot toelating van een lid in de vereniging. In zoverre verdient Vereniging Oud-Volendam heroverweging. De gewekte schijn zou niet moeten volstaan om zulke ingrijpende besluiten tot stand te brengen. Ook hier komt het Bestimmtheitsgebot om de hoek kijken.

Dat laatste moge misschien wenselijk recht zijn, ook naar geldend recht is – ten tweede – de ruimte voor schijnbesluiten beperkter dan de jurisprudentie van de Hoge Raad doet geloven. Zowel het toelatingsbesluit van Vereniging Oud-Volendam als het benoemingsbesluit van Van Ekelenburg/Squamish kwam externe werking toe, dat wil zeggen die besluiten werkten rechtstreeks jegens het ‘lid’ respectievelijk de ‘bestuurder’ in kwestie. Veel besluiten werken daarentegen slechts intern en richten zich tot een onbepaalde groep betrokkenen. Denk aan het vaststellen van de jaarrekening of het wijzigen van de statuten.10 In die gevallen is schijnbesluitvorming moeilijk denkbaar, omdat het gerechtvaardigd vertrouwen van de één bezwaarlijk kan bewerkstelligen dat een rechtshandeling geldig is voor een oneindig aantal anderen. Het gerechtvaardigd vertrouwen van één aandeelhouder zou dan tot een andere jaarrekening of andere statuten leiden. Dat spreekt niet aan. Niet zonder reden vindt art. 3:35 BW, de vermogensrechtelijke pendant van art. 2:16 lid 2 BW, geen toepassing op ongerichte rechtshandelingen.11 Bovendien heeft het fenomeen van het relatief werkende besluit – een besluit dat slechts werkt jegens diegene die gerechtvaardigd vertrouwde – terecht bestrijding gevonden in de parlementaire geschiedenis en geleid tot art. 2:16 lid 1 BW.12 In interne situaties is een schijnbesluit derhalve uiterst moeilijk denkbaar.

Ten derde verdient nadruk dat art. 2:16 lid 2 BW alleen degenen beschermt die te goeder trouw zijn. Toegepast op ‘schijnsituaties’ betekent dit dat de betrokkene daadwerkelijk op het besluit moet hebben vertrouwd én dat dit vertrouwen gerechtvaardigd is. Mijns inziens is dat vertrouwen niet gerechtvaardigd als het gaat om een insider, een nauw bij de rechtspersoon betrokkene die uit hoofde van zijn rechtspersonenrechtelijke positie behoort te weten of een besluit genomen is of niet. Dat geldt in ieder geval de bestuurder en de commissaris, en soms ook andere institutioneel betrokkenen.13 Daarbij komt dat, aan de andere kant, de schijn moet zijn gewekt door het tot besluitvorming bevoegde orgaan.14 Oude jurisprudentie leert dat alleen degene met ‘overwegende beslissingsmacht’ in dat orgaan de schijn van besluitvorming kan wekken.15 Het komt mij voor dat alleen de meerderheid de schijn op kan wekken dat een besluit is genomen. Een mededeling van één bestuurslid dat een besluit is genomen, is daartoe bijvoorbeeld onvoldoende.16

Al deze obstakels in ogenschouw genomen, laat schijnbesluitvorming zich maar lastig denken. Slechts bij hoge uitzondering kan een besluit totstandkomen doordat de gerechtvaardigde schijn is gewekt. De rechter die beslist over de vraag of een besluit is totstandgekomen, mag de omstandigheid dat de schijn is gewekt wel meewegen, maar moet daar uiterst terughoudend mee zijn.