III.2.3 Commentaar

In het algemeen verdient de heersende lijn instemming. Het gekozen uitgangspunt van vormvrijheid komt overeen met het in het burgerlijk recht algemene principe van consensualisme.1 Overeenkomstig art. 3:59 jo. 3:37 lid 1 BW is een besluit niet gebonden aan een zekere vorm, tenzij de wet of ‘partijen’ – denk aan de statuten van de rechtspersoon – anders bepalen. Boek 2 BW bepaalt in zoverre anders, dat het besluitvorming aan een zekere procedure koppelt, maar dat doet aan het uitgangspunt niet af. Bovendien verhinderen de procedureregels van Boek 2 BW de totstandkoming van een besluit niet, zoals hierboven bleek. Hoe dan ook zie ik geen reden om het besluit anders te behandelen dan andere rechtshandelingen. De aard van het besluit noopt daartoe niet.

In het bijzonder geeft het objectiefrechtelijk karakter van het besluit voor een meer formele benadering geen grond. Objectief recht is het besluit, omdat een besluit zonder aanvaarding geldt voor degenen die in de rechtspersoon zijn betrokken. Een besluit maakt deel uit van het interne recht van de rechtspersoon.2 Nog daargelaten dat lang niet elk besluit een algemene strekking heeft – een royementsbesluit bijvoorbeeld ziet op één lid – en in die zin nauwelijks algemene ‘uitstraling’ heeft, zegt de objectiefrechtelijke typering van het besluit niets over zijn totstandkoming. Ook objectief recht kan immers vormvrij tot stand komen; het objectieve betekent alleen dat het besluit jegens eenieder werkt. Vóór de vormvrijheid pleit bovendien dat het, gelet op het autonomiebeginsel, ook binnen een rechtspersoon waardevol is om waarde te hechten aan de verklaringen van de individuen die hun stem afgeven en daarmee de wil van de rechtspersoon bepalen. Die stemmen zijn naar geldend recht vormvrij, of waar de statuten die binden aan een zekere vorm raakt het veronachtzamen daarvan een besluit niet in zijn totstandkoming maar leidt het slechts tot vernietigbaarheid op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Slechts indien naar de vorm onjuist uitgebrachte stemmen nietig zijn,3 en de nietige stemmen de vereiste meerderheid doen ontvallen, dan is het besluit nietig.4

Ook meer praktisch is vormvrijheid het juiste vertrekpunt. Of een besluit voorligt, speelt vooral ten aanzien van de ontslagen werknemer-pseudobestuurder. De rechtspraak kan met het uitgangspunt van vormvrijheid goed uit de voeten; dat de vennootschap met voldoende feiten moet bewijzen dat een benoemingsbesluit is genomen, komt mij juist voor en leidt tot rechtvaardige uitkomsten. Het stellen van – om maar wat te noemen – een schriftelijkheidseis leidt ertoe dat een sluwe ‘bestuurder’ al te snel van ontslagbescherming gebruik kan maken waarop hij redelijkerwijs niet mocht rekenen. Voorts laat het Duitse recht zien dat algemene vormvereisten hun doel lichtelijk voorbijschieten. Enerzijds zijn wettelijke eisen niet zelden te ongericht. Het is moeilijk te rechtvaardigen dat een besluit van de Hauptversammlung van een AG alleen totstandkomt indien het formeel is vastgesteld door de voorzitter en bovendien is neergelegd in een notarieel protocol van de vergadering,5 terwijl een besluit van de Gesellschafterversammlung van een GmbH in de regel vormvrij is.6 Meer in het algemeen is het lastig uit te maken voor welke besluiten door welke organen in welke rechtspersonen een vormvereiste noodzakelijk is. Anderzijds bestaat in Duitsland niet minder discussie over de vraag of een besluit totstandgekomen is; dikwijls richten procedures zich op de vraag of de voorzitter een besluit juist heeft afgekondigd dan wel of het besluit juist is geprotocolleerd. De vormvereisten worden niet licht opgenomen.7 Al met al komen algemene vormvereisten mij minder wenselijk voor.

Iets anders is dat het geen kwaad lijkt te kunnen om aan de totstandkoming van sommige besluiten zwaardere eisen te stellen, een gedachte die als gezegd in de rechtspraak reeds voorzichtige aanhang vindt ten aanzien van het emissie- en het royementsbesluit.8 De vraag is alleen voor welke besluiten dit moet gelden en wat de zwaardere eisen moeten inhouden. Wat het eerste betreft is het trekken van grenzen nog knap lastig, terwijl bij het tweede de vraag is wat zwaardere eisen toevoegen aan de bestaande formaliteiten. Het Duitse recht illustreert beide punten. Ten eerste volgt steeds uit de wet welke vereisten gelden, om onzekerheid te vermijden. Het is anders niet uit te maken welke besluiten belangrijk zijn. Ten tweede zijn de formaliteiten in Duitsland vaak dubbelop. Dikwijls is niet alleen notariële betrokkenheid bij de besluitvorming vereist, maar behoeft de rechtshandeling zelf inschrijving in het handelsregister met toetsing van de Registerrichter. In de overigens vormvrije GmbH en sowieso in de AG moeten besluiten van de Gesellschafterversammlung tot statutenwijziging, fusie en omzetting notarieel worden geprotocolleerd op straffe van nietigheid.9 Daarenboven moeten die handelingen zelf (niet: de besluiten) in het handelsregister worden ingeschreven, waarbij de Registerrichter bovendien de rechtsgeldigheid van het besluit onderzoekt. Iets soortgelijks geldt voor besluiten tot kapitaalverhoging en -vermindering, die moeten worden ingeschreven in het handelsregister.10

Vertaald naar Nederland zou Boek 2 BW kunnen bepalen dat besluiten die de structuur van de rechtspersoon raken, schriftelijk moeten worden genomen of zelfs dat ze notarieel moeten worden vastgelegd. De wet zou een lijstje van besluiten kunnen bevatten, waaronder mijns inziens in elk geval besluiten tot statutenwijziging, fusie, omzetting, ontbinding en uitgifte van aandelen. Ik zie hier evenwel weinig in. De genoemde handelingen kunnen toch al niet zonder notariële tussenkomst plaatsvinden. De notaris zal vrijwel steeds de notulen of een schriftelijk besluit willen zien. Als hij twijfelt, moet hij nader onderzoek verrichten. Deze waarborgen lijken me voldoende. Het kan aan de rechter worden overgelaten de aanwezigheid van sommige besluiten met zwaarwegende rechtsgevolgen stringenter te toetsen. Hij kan de lat voor totstandkoming wat hoger leggen. In zoverre verdient de besproken rechtspraak ten aanzien van het emmissie- en royementsbesluit11 navolging, ook voor benoemingsbesluiten. Een besluit hoeft niet schriftelijk te zijn vastgelegd, maar de feiten en stukken moeten de rechter de sterke overtuiging geven dat een besluit is genomen en welke inhoud dat besluit heeft. Voor zwaarwegende besluiten, die betrokkenen sterk treffen, geldt Duits uitgedrukt een Bestimmtheitsgebot.