10.3.1 Artikel 2:248 BW: een opmerkelijk artikel in geval van een turbogeliquideerde BV

Artikel 2:248 BW speelt, net als de faillissementspauliana, bij een herleefde turbogeliquideerde BV een eigenaardige rol. Ook artikel 2:248 BW kan worden beschouwd als zowel de oorzaak als het gevolg van de faillietverklaring van de BV. Dat artikel 2:248 BW kan worden beschouwd als het gevolg van de faillietverklaring volgt logischerwijze uit de tekst van voormeld artikel:

Over de vordering op grond van artikel 2:248 BW als bate en dus als oorzaak van de faillietverklaring, is naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank Arnhem discussie ontstaan. De rechtbank Arnhem heeft op 26 juli 2006 uitspraak gedaan in een zaak waarin een crediteur zijn vordering op een BV gefrustreerd zag worden, doordat na het ontbindingsbesluit genomen door de algemene vergadering het bestuur constateerde dat de BV niet over baten beschikte, als gevolg waarvan de BV werd turbogeliquideerd. De rechtbank was van oordeel dat – nu de BV niet had voldaan aan haar verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening – het bestuur daarmee zijn taak kennelijk onbehoorlijk had vervuld (hetgeen wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn). Omdat een andere mogelijke oorzaak van het ontbreken van baten ten tijde van de ontbinding van de BV niet werd genoemd, stond vast dat een faillissement van de BV zou hebben geleid tot aansprakelijkheid van haar bestuurder tegenover de boedel voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW, aldus de rechtbank. Slotsom was dat de bestuurder in de gelegenheid werd gesteld tegenbewijs te leveren en verdere beslissingen werden aangehouden.1 Wat de rechtbank hier eigenlijk heeft gedaan, is het aannemen van een weerlegbaar vermoeden dat wanneer de vereffeningsprocedure juist was gevolgd, de bestuurder op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk zou zijn geweest. Met andere woorden: de rechtbank ziet de vordering op grond van artikel 2:248 BW als een bate – op grond waarvan een turbogeliquideerde BV kan herleven – waartegen door de (aangesproken) bestuurder tegenbewijs kan worden geleverd. De Jong keurt de handelwijze van de rechtbank Arnhem in zijn noot bij deze uitspraak af. Hij is van mening dat het de vraag is ‘of de rechter bij de vaststelling van het causaal verband en de omvang van de schade in zulk een vergaande mate vooruit mag lopen op de uitkomst vaneen eventueel door de curator aan te spannen procedure ex artikel 2:248 BW’.

De Jong is van mening dat de rechtbank de vordering had moeten afwijzen of iedere verdere beslissing had moeten aanhouden in afwachting van een verzoek tot faillietverklaring van de BV door de schuldeiser;

Ik ben het niet eens met De Jong. Waar hij eerst stelt dat ‘de rechter niet in zulk een vergaande mate vooruit mag lopen op de uitkomst van een eventueel door de curator aan te spannen procedure ex artikel 2:248 BW’, constateert hij even verderop dat een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW aangemerkt kan worden als een potentiële bate, op grond waarvan de rechter het faillissement van een BV zou kunnen uitspreken.3 Wordt met dit laatste niet ook op de zaken vooruit gelopen? In een dergelijke situatie is het toch ook niet zeker wat de uitkomst is van een eventueel door de curator aan te spannen procedure op grond van artikel 2:248 BW? Deze laatste handelwijze (aanbevolen door De Jong) levert in feite zelfs meer onzekerheid op dan de aanpak van de rechtbank Arnhem. Bij deze handelwijze wordt namelijk eerst gekeken naar het tegenbewijs van de bestuurder, voordat wordt besloten tot het al dan niet bestaan van een bate (bestaande uit een vordering op grond van artikel 2:248 BW) op grond waarvan de turbogeliquideerde BV kan herleven en vervolgens het faillissement kan worden uitgesproken. Dit heeft mijns inziens tot gevolg dat een beter inzicht kan worden verkregen in de daadwerkelijke mogelijkheid tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Terwijl De Jong redenen van rechtszekerheid aan zijn redenering ten grondslag legt, kiest hij desondanks voor een weg die leidt tot meer onzekerheid voor de schuldeisers en minder waarborgen voor alle betrokkenen, juist omdat minder inzicht wordt verkregen in de bestaande situatie. De rechtbank ’s-Hertogenbosch volgt in 2012 de redenering van De Jong.4

Ook Visser is van mening dat de rechtbank Arnhem in zijn uitspraak van 26 juli 20065 te ver ging door ‘in zodanige mate vooruit te lopen op een eventueel door decurator aan te spannen procedure ex artikel 2:248 BW’. Visser trekt – in tegenstelling tot De Jong – ook de beslissing van de rechtbank Arnhem van 11 januari 20066 (waarin een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW werd aangemerkt als bate) in twijfel. Visser stelt dat het discutabel is of de rechter in zodanige mate vooruit mag lopen op een eventueel door de curator aan te spannen procedure op grond van artikel 2:248 BW.7 Visser is van mening dat een vordering op grond van artikel 2:248 BW slechts als gevolg (en niet als oorzaak) van de faillietverklaring van een turbogeliquideerde BV kan worden gezien.

Oppedijk van Veen geeft drie argumenten waarom een vordering op grond van artikel 2:248 BW niet als bate kan worden aangemerkt, in die zin dat daardoor de BV failliet verklaard kan worden. Allereerst zou de vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW niet kunnen worden gekwalificeerd als een bate van een rechtspersoon, nu het een vordering betreft van de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.8 Ten tweede zou de procedure tot heropening niet de geëigende methode zijn voor een uitgebreid onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid en tot slot zou de vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW pas ontstaan op het moment dat de rechtspersoon failliet is verklaard.9

Ook het hof Amsterdam volgt de denkwijze van De Jong, Visser en Oppedijk van Veen:

Een soortgelijke redenering hanteert de rechtbank Rotterdam:

Hoe terecht de argumenten van Visser en Oppedijk van Veen ook mogen klinken, een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW dient naar mijn mening wel degelijk als bate (op grond waarvan een turbogeliquideerde BV kan herleven en vervolgens failliet kan worden verklaard indien aan de vereisten gesteld aan faillissement is voldaan) te worden aangemerkt, met het oog op de proceseconomie en derdenbescherming. In een situatie waarbij slechts sprake is van een bate bestaande uit een mogelijke vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW (bijvoorbeeld omdat de jaarrekening niet tijdig gedeponeerd is of onbehoorlijk bestuur op andere wijze overduidelijk is), zou de schuldeiser immers geen mogelijkheid hebben een dergelijke vordering te gelde te maken, wanneer deze vordering niet als bate wordt aangemerkt. De bestuurder zou dan wegkomen met onbehoorlijk bestuur en een ten onrechte genomen besluit tot turboliquidatie van een BV, terwijl de schuldeiser zijn vordering nimmer zal kunnen verhalen.

Ook het hof ’s-Gravenhage,12 de rechtbank Arnhem,13 de rechtbank ’s-Hertogenbosch,14 de rechtbank Zeeland-West-Brabant15 en Kroeze16 zijn van mening dat een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW als bate kan worden aangemerkt. Interessant is dat het hof ’s-Gravenhage hierbij opmerkt dat de vordering op grond van artikel 2:248 BW weliswaar strikt genomen geen bate van de vennootschap is, ‘maar een bate voor de boedel (de gezamenlijke crediteuren), maar het begrip batedient ruim te worden uitgelegd.’17